广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终3423号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连。

委托代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：钟新才，男，1970年7月16日出生，汉族，住广东省东源县。

委托代理人：杨明月，广东鹏鼎律师事务所律师。

委托代理人：李国华，男，1972年5月10日出生，汉族，住广东省东源县。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人钟新才侵害商标权纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初2996号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人中粮公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法改判，支持上诉人在原审的诉讼请求；

2.一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一审认定被控侵权产品不构成商标侵权，实属适用法律错误。

一、在葡萄酒市场上，“长城”与中粮公司的葡萄酒产品是形成了固定的联系的。

为了防止他人恶意注册和侵权，上诉人注册了一系列与长城相关的商标其中70855号“长城+greatwall+长城图形”组合商标1974年就已经注册使用。

上诉人将其长城系列商标用于葡萄酒等商品上，从而形成了完整的商标保护体系，具备了很高的知名度。

二、被控侵权产品组合使用长城图案和“GRAPEWALL”、“GRAPEWINE”标识与中粮集团有限公司的第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号商标构成近似，易使相关公众把被控侵权产品与上诉人的产品造成误认和混淆。

三、已有大量在葡萄酒上使用长城或类似长城图案的生产商或销售商被判决侵犯长城图形商标。

四、被控侵权产品标签上同时组合使用上述“GREATWALL”字样以及“长城”图案，其为“搭便车”“傍名牌”而攀附上诉人的商誉的恶意明显，这极易使相关公众对商品的来源造成混淆，属于侵犯上诉人注册商标的行为。

综上所述，上诉人认为原审法院认定被上诉人不构成对上诉人商标专用权的侵犯，属于适用法律错误，请求二审法院依法改判。

被上诉人钟新才答辩称：一、中粮公司原起诉被告主体为清远市清城区龙塘镇东源商场，在本案立案前已注销，依据民事诉讼法及相关法律规定，应予以驳回起诉。

二、案涉的葡萄酒是由正规厂家生产的，均有注册商标，该商标为“海岸山谷”，其商标有效期自2010年4月21日至2020年4月20日，现该商标处于有效期内，并不存在侵犯原告注册商标的事实。

三、本案商品上的图案上为蓬莱阁实景，与清远市清城区龙塘镇东源商场主张的商标专用权上的长城系列图案既不相同，也不相似。

四、案涉葡萄酒是从正规渠道进货，并且有进货时经营者已经审查相关资质，被上诉人作为一个普通经营者，已经尽了合理的审查义务，没有主观恶意及过错，即便涉案商品存在侵权，也不应由被上诉人承担。

五、上诉人主张的各项经济损失及为制止侵权行为所产生的所谓合理必要费用没有实施及法律依据，且相关的票据在同类案件中反复使用过。

综上，请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。

上诉人中粮公司向一审法院起诉请求：1.钟新才立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品的侵权行为；

2.钟新才赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币3万元;3.钟新才承担本案全部诉讼费用。

在诉讼中，中粮公司将被告由“清远市清城区龙塘镇东源商场”变更为“钟新才”。

一审法院认定事实：中粮公司作为注册人在本案中主张权利的注册商标有：1、第70855号“长城”中英文+“长城图形”商标。

该商标由中国粮油进出口公司天津分公司于1974年7月20日申请核准注册，注册人名义经多次变更，于2008年4月29日变更为中粮公司；

该商标经多次续展，有效期延至2023年2月28日，核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。

2、第3244778号、第3244779号“长城图形”商标。

该商标由中国粮油食品进出口（集团）有限公司于2003年7月21日申请核准注册，注册人名义于2008年4月29日变更为中粮公司；

该商标经续展有效期延至2023年7月20日，核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。

3、第8136217号“长城图形”商标。

该商标由中粮公司于2011年3月21日申请核准注册，有效期至2021年3月20日，核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。

4、第8753306号“长城图形”商标。

该商标由中粮公司于2011年10月28日申请核准注册，有效期至2021年10月27日，核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。

5、第12177356号“长城”中文+“城墙、楼阁图形”商标。

该商标由中粮公司于2014年8月7日申请核准注册，有效期至2024年8月6日，核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。

钟新才是原清远市清城区龙塘镇东源商场（统一社会信用代码：××××）的经营者，该商场系个体工商户，经营场所位于广东省清远市××龙塘镇××、××层，于2004年3月23日注册，经营范围包括预包装食品、酒类等。

2017年1月23日，钟新才经核准注销了清远市清城区龙潭镇东源商场的个体工商户登记。

2016年1月5日，中粮公司以维护自身合法权益为由向广东省××市国信公证处申请保全证据公证。

2016年1月6日，在广东省××市国信公证处公证人员现场监督下，中粮公司委托代理人孙兆明来到位于广东省清远市××龙塘镇××号的清远市清城区龙塘镇东源商场，以普通消费者的身份向家福商场购买了两瓶葡萄酒，消费结束后，孙兆明向该商场支付了费用133元，并取得了购物小票和盖有“清远市清城区龙塘镇东源商场收银专用章”的收款收据一张。

2016年1月6日，在该公证处办公室，在该公证处公证人员监督下，将上述两瓶葡萄酒封存，并封帖公证处封条，将上述购物小票及收据装入信封内密封。

对于上述保全过程，孙兆明对清远市清城区龙塘镇东源商场经营场所、所购买的葡萄酒、购物小票及收据进行了拍照，共拍摄照片十张。

2016年1月25日，广东省××市国信公证处就上述保全证据公证过程出具（2016）粤清国信第000124号《公证书》，并将上述购物小票、收据及孙兆明拍摄的照片附在该《公证书》中，所购物品留存于中粮公司。

中粮公司为此向广东省××市国信公证处支付了公证费900元。

庭审中，中粮公司当庭提交由公证处封存的两瓶葡萄酒及装有购物小票及收据的信封，经当事人确认封条完整后当庭予以折封。

该被控侵权产品的下面瓶帖上标注的生产厂家为“烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司”。

在瓶帖的正上方标注有“GRAPEWINE”英文词组，中文含义为“葡萄酒”；

瓶帖的中上部位有带有烽火台、城墙及山峦、亭、塔、楼阁的图案；

瓶帖的中下部位标注“橡木桶干红葡萄酒至尊95窖藏”和“赤霞珠干红葡萄酒顶级92窖藏”。

中粮公司认为，上述被控侵权产品瓶帖的相关标注及图案，侵犯了其第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第8753306号、第12177356号注册商标专用权；

被控侵权产品瓶帖中间的长城图案与其主张的六个注册商标都构成了相似，瓶帖的上方有“GRAPEWINE”的英文字母加上中间长城图案的组合与第70855号注册商标构成相似；

瓶帖图案中间右边有一个圆圈的标识显示的“GRAPEWALL”与第70855号注册商标英文组成部分构成相似。

钟新才认为，涉案被控侵权产品是否构成侵权由法庭作出认定。

一审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。

本案当事人争议的焦点问题为：一、钟新才是否为本案适格的被告；

二、被诉侵权行为是否侵害中粮公司的涉案注册商标专用权；

三、本案民事责任的承担。

一、关于钟新才是否为本案适格的被告问题。

《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担。

本案中，钟新才是原清远市清城区龙塘镇东源商场的经营者，其虽然注销了该商场的个体工商户登记，依照上述法律规定，钟新才应对原清远市清城区龙塘镇东源商场的债务承担责任。

故钟新才是本案适格的被告。

二、关于被诉侵权行为是否侵害中粮公司的涉案注册商标专用权问题。

中粮公司系第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第8753306号、第12177356号商标的注册人，该商标尚在有效期内，其注册商标专用权应当受到法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦为侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与中粮公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。

本案中，在涉案被控侵权产品上，瓶帖的正上方使用的英文“GRAPEWINE”其中文含义为“葡萄酒”，系指商品名称，与中粮公司第70855号注册商标英文组成部分“greatwall”相比对，其文字的字形、含义明显不同，读音也存在区别；

瓶帖的中上部位使用的图形虽然带有烽火台、城墙的元素，但山峦、亭、塔、楼阁元素占据图形主要部分，且与中粮公司主张的第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第8753306号注册商标图形中的“长城”图案区别较大；

瓶贴的中间右边圆圈的标识显示的“GRAPEWALL”，与中粮公司第70855号注册商标英文组成部分虽然读音相似，但字形、含义不同，且该标识并非瓶帖图形的主要元素，即使考虑中粮公司注册商标的知名度，也不足以使相关公众产生混淆。

因此，上述两者之间无论从整体进行比对，还是从主要部分进行比对，均不存在相同或者相近似，以相关公众的一般注意力为标准，并不会对被控侵权产品瓶贴上的标识与中粮公司的上述五个注册商标产生误认。

关于中粮公司第12177356号注册商标与涉案被控侵权产品瓶帖标识的比对。

第12177356号注册商标由“长城”中文+“城墙、楼阁图形”组成，涉案被控侵权产品瓶帖标识虽然也包含有城墙、楼阁图形，但从各要素组合后的整体结构来看，第12177356号注册商标主要是以“长城”中文两字进行识别，以相关公众的一般注意力为标准，不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

故中粮公司对钟新才的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法院于2017年9月5日作出如下判决：驳回中粮集团有限公司的诉讼请求。

案件受理费550元，减半收取计275元，由中粮集团有限公司负担。

本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案是侵害商标权纠纷。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。

根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：钟新才的被诉侵权行为是否侵害中粮公司的涉案注册商标专用权；

钟新才是否应承担赔偿责任。

关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

本案中，首先，被诉侵权产品标识使用的商品与中粮公司核定使用注册商标的商品相同，即葡萄酒。

其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

案涉葡萄酒瓶身正面标贴上使用的烽火台、城墙、楼阁以及点缀其间的树木图案，与中粮公司第12177356号注册商标具有相同的“烽火台”、“城墙”、“楼阁”、及“树木”等构成元素，且各要素外观形态及布局较为相似；

案涉葡萄酒亦与中粮公司70855、3244778、3244779、8753306、8136217号注册商标具有相同“城墙”等构成要素，因此消费者在看到案涉葡萄酒时，极易对案涉葡萄酒的来源产生误认，认为案涉葡萄酒的来源与中粮公司存在特定的联系，从而对其来源产生混淆，虽然案涉葡萄酒生产商烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司拥有核定使用商品范围包含葡萄酒的注册商标“海岸山谷”（编号为6785466号），但其未在案涉葡萄酒上突出使用，不能作为案涉葡萄酒不构成侵权的合理抗辩；

另外，在使用了“DRYREDWINE”表明产品种类以后，案涉葡萄酒又在瓶身正面标贴上部正中突出使用了“GRAPEWINE”，并在瓶身正面标贴右下角圆圈内使用“GRAPEWALL”，极易使消费者将其误认为中粮公司的“GREATWALL”，认为案涉葡萄酒与中粮公司存在特定的联系，从而对其来源产生混淆。

所以，综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，案涉葡萄酒为侵犯注册商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为，故钟新才的被诉侵权行为侵害了中粮公司的涉案注册商标专用权，但由于钟新才于2017年1月23日将其原来经营的清远市清城区龙塘镇东源商场经核准注销后未再销售案涉葡萄酒，其侵权行为已停止。

关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，钟新才虽抗辩称案涉葡萄酒是从正规渠道进货，并且其在进货时已审查相关资质，已尽了合理的审查义务，没有主观恶意及过错，即便涉案商品存在侵权，也不应由其承担。

但钟新才仅有其单方陈述而未提交任何证据证明其销售的案涉葡萄酒是其合法取得，亦未说明提供者，应承担举证不能的法律后果。

钟新才的侵权行为不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的不承担赔偿责任的情形，对其侵权行为，钟新才应承担相应的赔偿责任。

综合考虑中粮公司商标权的权利状况、侵权行为的性质和情节、侵权产品的类型、钟新才原有商店的经营规模以及中粮公司为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，本院酌定钟新才向中粮公司赔偿经济损失及合理必要费用合计7000元。

综上所述，上诉人中粮集团有限公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。

一审判决适用法律及实体处理部分不当，本院依法予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初2996号民事判决；

二、限钟新才于本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及合理必要费用合计7000元；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费550元，减半收取计275元，由上诉人中粮集团有限公司负担185元，由被上诉人钟新才负担90元。

二审案件受理费550元，由被上诉人钟新才负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　卢永坚审 判 员　赵永华审 判 员　禹　莉二〇一八年三月二十一日法官助理　钟子晴书 记 员　何　叶附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。