安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民终116号上诉人（原审被告）：固镇县城关美如家宾馆，经营场所安徽省固镇县城东风北路。

经营者：徐新举，男，1980年3月20日出生，汉族，住安徽省固镇县。

委托诉讼代理人：徐晓光，固镇县任桥镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道5179号5幢2层D座。

法定代表人：孙坚，该公司首席执行官。

委托诉讼代理人：孙立，江苏青创律师事务所律师。

上诉人固镇县城美如家宾馆（以下简称美如家宾馆）因与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美酒店公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初215号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

美如家宾馆的委托诉讼代理人徐晓光到庭参加诉讼。

和美酒店公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

美如家宾馆上诉请求：撤销一审判决，依法改判；

一、二审诉讼费用由和美酒店公司负担。

事实和理由：一、美如家宾馆对“美如家”享有合法的商号使用权，其在所登记的固镇县辖区内对其商号享有专有使用权，不存在侵犯和美酒店公司商标专用权的行为。

二、美如家宾馆经营场所延续使用其完整的经营字号“美如家宾馆”，该宾馆的装潢、装饰等与和美酒店公司的如家快捷酒店存在明显差异，不会造成消费者的混淆。

三、知识产权遭受侵害后的损害赔偿请求权系债权，以加害人的过错、权利人遭受的损失为要件，适用两年的诉讼时效期间。

综上，一审判决判令美如家宾馆酌情承担25000元损害赔偿，没有事实和法律依据。

和美酒店公司二审未提交答辩意见。

和美酒店公司向一审法院起诉请求：一、美如家宾馆停止侵权，在其经营场所和宣传中立即停止使用侵犯和美酒店公司“如家”注册商标专用权的文字、标识；

二、美如家宾馆变更名称，变更后的名称中不得含有“如家”文字；

三、美如家宾馆赔偿因其侵权行为致和美酒店公司的经济损失5万元；

四、美如家宾馆赔偿和美酒店公司为制止侵权行为所支付的调查费1050元、律师代理费1000元、差旅费1000元等合理开支；

五、美如家宾馆负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：唐人酒店管理（香港）有限公司2003年3月21日经核准注册了第3052162号“如家”商标，核定服务项目为第42类，包括饭店、餐馆、旅馆预定、住所（旅馆，供膳寄宿处）等。

2005年5月31日，商标注册人名义变更为如家酒店连锁管理（香港）有限公司（以下简称如家香港公司）。

该商标的注册有效期已续展至2023年3月20日。

由上海市卢湾公证处（2016）沪证经字第266号公证书证实的两份《商标使用许可合同》、两份《商标使用许可合同补充协议》记载，如家香港公司将第3052162号商标许可和美酒店公司使用，期限自2003年3月21日至2013年3月20日、2013年3月21日至2023年3月20日止，许可方式为排他许可；

对任何第三人侵害如家香港公司商标权的行为，如家香港公司授权后者对侵权行为进行调查，搜集证据，向人民法院提起诉讼等。

2008年，国家工商行政管理总局商标局认定如家香港公司的“如家”商标为驰名商标。

2017年1月11日，和美酒店公司的代理人来到美如家宾馆处，选定客房入住消费，支付房费50元。

消费过程中取得收据、名片各一张，并拍摄了照片及视频。

照片、视频、收据、名片显示，美如家宾馆门头招牌、正门、名片及收据印章均标示“美如家宾馆”，其中的“美如家”文字在字体、颜色、大小等方面均未突出使用。

美如家宾馆于2011年9月27日注册成立，企业类型为个体工商户，经营范围为：住宿（依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

以上事实，有和美酒店公司提交的上海市卢湾公证处（2016）沪卢证经字第262号、第263号、第266号公证书，国家工商行政管理总局网站刊文，和美酒店公司代理人2017年1月11日取证所得照片、视频、收据、名片等，美如家宾馆提交的营业执照，以及双方当事人在案陈述等证据，予以证实。

一审法院认为，涉案商标现合法有效，和美酒店公司2005年1月8日经商标权人如家香港公司授权，取得了涉案商标的使用权。

如家香港公司同时授权和美酒店公司有权对侵权行为提起诉讼，因此和美酒店公司有权提起本案诉讼。

和美酒店公司诉讼请求中包含有不正当竞争的内容，主张美如家宾馆实施的被诉侵权行为对其构成不正当竞争，再结合本案证据，本案案由应为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

和美酒店公司“如家”商标注册在先且具有知名度，相同或类似行业者在选择使用企业名称以及实际经营时，负有避让义务。

另一方面，“如家”一词非原告臆造，其固有的第一含义对旅馆业及类似行业具有特别意义，在商业标识中使用，具有描述或暗示自身所提供的服务质量、引发消费者好感的效果，因此部分从业者确定商业标识（比如字号）时会产生使用上的需求。

本案美如家宾馆使用“美如家”作为字号，该语词符合人们的语言习惯，属于一种惯常使用。

三文字组合自然而紧密，读起来流利顺畅无顿挫，含义上浑然一体毫不割裂违和，具有明显的整体感、综合感，不会令人感觉到是两个分意思的连接（不会令人认为，美如家宾馆在使用“美”字对和美酒店公司的“如家”商标进行修饰），其中的“如家”是在该词的第一含义上使用，不会令人想到和美酒店公司；

和美酒店公司“如家”为两字，美如家宾馆“美如家”是三字且“美”字居首，外观形态及致人记忆感受均存在差异；

据此，美如家宾馆字号不导致消费者发生对和美酒店公司的混淆，或认为双方之间存在某种关联关系。

但是，由于双方处于同类行业，美如家宾馆字号会削弱和美酒店公司商标的区分能力和可识别性，淡化和美酒店公司商标的广告功能，从而会降低和美酒店公司商标对消费者的吸引力。

在与美如家宾馆字号性质类似的商业标识数量稀少时，这种淡化危害对和美酒店公司尚不明显，但类似标识在相同或类似行业中普遍使用时，很明显和美酒店公司商标的显著性将会受到极大冲击。

常规的淡化类型是指相同或类似商标使用于不相同、不相类似商品或服务时可能发生的情形，则逻辑上，存在一定差异又具备一定关联的商业标识使用于相同或类似商品或服务时，当然也可能发生淡化效果，本案即为此种淡化类型。

综上，美如家宾馆字号的使用侵害了和美酒店公司的利益，依法应予制止。

鉴于双方处于相同行业以及和美酒店公司商标的知名度，美如家宾馆的行为对和美酒店公司构成不正当竞争。

由于美如家宾馆未突出使用“如家”文字，和美酒店公司有关侵害其商标权的主张，不予支持。

和美酒店公司应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿损失数额，结合美如家宾馆侵权行为性质及持续时间、经营规模、经营位置等因素，酌定为25000元。

该院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、美如家宾馆自判决生效之日起，停止在名称中使用“如家”文字，停止在店面门头等经营设施中使用“如家”文字。

二、美如家宾馆自判决生效之日起十日内，赔偿和美酒店公司经济损失25000元。

三、驳回和美酒店公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1126元，由美如家宾馆负担。

二审期间，当事人没有提交新证据。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决认定美如家宾馆在名称中使用“如家”二字构成不正当竞争并承担侵权赔偿责任是否正确。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

”本案中，美如家宾馆成立之前，和美酒店公司“如家”商标在旅馆服务业已具有较高知名度，为相关公众所知悉，“如家”文字已具有了较为显著的第二含义，旅馆服务行业相关经营主体在确定名称时应负有主动避让义务。

美如家宾馆作为成立在后的同行业经营主体，在名称中使用与“如家”商标相同的文字，违反诚实信用原则，主观上具有攀附和美酒店公司“如家”商标商誉的故意，客观上容易导致消费者对和美酒店公司及其授权的企业提供的服务与美如家宾馆提供的服务产生混淆和误认，或认为二者之间存在一定的联系，从而损害和美酒店公司正常的市场竞争利益。

美如家宾馆关于其属正常使用字号，不构成不正当竞争的上诉理由不能成立。

本案中，和美酒店公司未就其实际损失或美如家宾馆的违法所得进行举证，一审法院结合美如家宾馆侵权行为性质及持续时间、经营规模、经营位置等因素，酌情确定本案赔偿数额为25000元，并不过高。

综上，美如家宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由固镇县城关美如家宾馆负担。

本判决为终审判决。