广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）粤03刑终815号 原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘猛，男，1990年5月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省荆州市石首市，因涉嫌假冒注册商标罪，于2017年7月5日被羁押，次日被拘留，于同年8月11日被逮捕，现羁押于深圳市宝安区看守所。

辩护人王建中，广东建鹏律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）李玉清，男，1975年8月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省广元市剑阁县，因涉嫌假冒注册商标罪，于2017年7月5日被羁押，次日被拘留，于同年8月11日被逮捕，现羁押于深圳市宝安区看守所。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人刘猛、李玉清犯假冒注册商标罪一案，于2017年12月15日作出（2017）粤0306刑初6714号刑事判决。

宣判后，原审被告人刘猛、李玉清不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：2017年6月初，一名杨姓男子到深圳市龙卷丰电子有限公司找到被告人刘猛，提供“小天才”数据线的样品，要求帮其生产1.2万条印有“小天才”的数据线、1.3万条印有“PISEn”的数据线，被告人刘猛在并未审查杨某2是否有授权的情况下同意接单。

后杨姓男子向刘猛支付2000多元的模具费用，刘猛遂安排被告人李玉清负责生产。

2017年6月底，生产完成后，杨姓男子一直未到公司收货，被告人刘猛知晓该批数据线为侵犯商标权的产品，遂将该批数据线存放至被告人李玉清位于宝安区福永街道白石厦社区永安坊东三巷8号307房的住处。

2017年7月5日，公安机关接报后，在被告人李玉清住处查获侵权数据线，并抓获被告人刘猛、李玉清。

涉案数据线并未实际销售。

经鉴定，标有“小天才”商标的数据线价值168000元，标有“PINSEn”商标数据线价值293800元，共计461800元。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.物证：印有“PISEn”、“小天才”商标的数据线共2.5万条；

2.书证：扣押决定书、扣押清单、涉案深圳市龙卷丰电子有限公司营业执照复印件、开户信息及通话记录、涉案侵权产品照片、广州北纬知识产权代理有限公司出具的“控告书”及附件、“PISEn”商标注册证、广东省著名商标证书、广东品胜电子股份有限公司出具的“未授权声明”、“鉴定报告”、“价格证明”、深圳市锐思商标代理有限公司出具的“控告书”及附件、“小天才”商标注册证、广东小天才科技有限公司出具的“未授权声明”、“鉴定报告”、“价格证明”、抓获经过、身份信息、违法犯罪经历查询、情况说明；

3.证人证言：证人白某的证言；

4.被害人陈述：被害人杨某1、王某的陈述；

5.被告人的供述与辩解：被告人刘猛、李玉清的供述与辩解；

6.鉴定意见：价格认定结论书；

7.勘验、检查、辨认笔录：现场勘查笔录及照片。

上述证据来源合法，原审法院均予采信。

据此，原审法院认为，被告人刘猛、李玉清未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控罪名成立。

关于非法经营数额，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，涉案数据线并未实际销售，故不存在标价或实际销售价格，根据司法解释的相关规定，应按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额，原审法院据此认定查获假冒产品的鉴证价格人民币461800元，为本案的非法经营额。

两被告人生产假冒数据线的行为已经实施完成，其假冒注册商标的犯罪行为已构成既遂，辩护人关于本案存在犯罪未遂的辩护意见，原审法院不予采纳。

被告人刘猛作为公司老板，洽谈业务、接受订单，购买假冒商标的模具，购买已带有商标标识的配件，安排工人加工生产，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；

被告人李玉清作为系受雇于刘猛，受刘猛指示生产、组装假冒数据线，刘猛将假冒数据线存放在李玉清家中的情况不影响李玉清在共同犯罪中的次要作用，应认定为从犯。

被告人刘猛、李玉清归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，原审法院依法予以从轻处罚。

综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人刘猛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十三万元，限于判决发生法律效力后十日内缴纳；

被告人李玉清犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十二万元，限于判决发生法律效力后十日内缴纳；

二、所缴获的侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理。

宣判后，上诉人刘猛提出上诉，认为原审认定事实不清，请求依法改判，对上诉人减轻处罚并适用缓刑，其理由为：1.单位犯假冒注册商标罪，非法经营数额在五十万以上才能达到刑事追诉标准；

2.上诉人仅本案这一次犯罪行为，原审漏掉引诱、教唆上诉人犯罪的、极有可能就是受害人员工的主要犯罪嫌疑人；

3.受害人作为证人不出庭作证，公安机关办案人员涉嫌渎职；

4.案涉“PISEn”数据线生产成本每条约1.8元，销售价每条2元，利润每条0.2元，数量1.3万条，销售价值为2.6万元，故可获利2600元；

案涉“小天才”数据线生产成本每条约1.3元，利润每条0.2元，数量1.2万条，销售价值为1.8万元，故可获利2400元。

因此，本案实际非法经营数额为4.4万元，鉴定价格畸高不应被采纳。

其辩护人提出以下辩护意见：1.上诉人经营的深圳市龙卷丰电子有限公司合法成立，本案系设“陷阱”诱使上诉人犯罪；

2.原审鉴定价格与深圳市龙卷丰电子有限公司合法生产的数据线销售价格不符，案涉“PISEn”数据线、“小天才”数据线成本价均1元多，实际销售金额仅4.4万元。

故鉴定价格不应被采纳作为定案证据。

上诉人李玉清提出上诉，请求依法改判、从轻处罚，其理由为：1.涉案制假模具和配件均为老板刘猛买回，“PISEn”等字样是外面的人印上去的，上诉人只是听从刘猛安排进行组装，没有犯罪主观故意，其后也是听从刘猛的安排将数据线放在自己家中，上诉人只是打工者，其他什么都不知情；

2.上诉人每月工资只有4000元至5000元，而罚金高达12万元，实无能力上缴。

原审认定上诉人刘猛、李玉清假冒注册商标的犯罪事实所依据的证据，均经原审当庭宣读或出示，并经质证，证据确实、充分，本院予以确认。

本院另查明，第4374878号“PISEn”英文商标，注册人四川德先科技有限公司，核定使用商品为第9类，包括电源材料（电线、电缆）等。

2010年5月6日，该商标核准转让予广东品胜电子股份有限公司。

第13470980A号“小天才”文字商标，注册人广东小天才科技有限公司，核定使用商品为第9类，包括电源材料（电线、电缆）等。

上述注册商标均在有效期内。

上诉人刘猛辩护人在二审中提交以下证据用于证明其辩护主张：1.深圳市龙卷丰电子有限公司营业执照、机关信用代码证、开户许可证件、印鉴卡、厂房租赁合同书、上诉人持股的深圳市精凯博电子有限公司《商标注册证》等，用于证明上诉人合法经营，实施假冒注册商标行为系受人陷害。

2.深圳市龙卷丰电子有限公司配件采购单、2017年3月-7月对账单，用于证明上诉人公司合法产品的价格。

3.抬头为“深圳市玖叁电子有限公司”、“深圳市荣威达科技有限公司”、“深圳市兴创生电子科技有限公司”、“深圳市盈顺达电子有限公司”的对账单打印件，用于证明案涉商品的成本价。

本院认为，上诉人刘猛、李玉清未经涉案“PISEn”、“小天才”等注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额超过十五万元，属于情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩处。

上诉人刘猛负责洽谈业务、接受订单、购买假冒商标的模具及带有假冒商标标识的配件，安排工人加工生产，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。

上诉人李玉清系刘猛的员工，受刘猛指示加工、组装假冒注册商标的商品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。

上诉人刘猛、李玉清认罪态度较好，可予从轻处罚。

对于上诉人刘猛的上诉、辩护意见，本院评述如下：首先，关于刘猛辩护人所提出本案系单位犯罪的问题。

经查，刘猛非法接受他人委托，利用深圳市龙卷丰电子有限公司的生产条件，为他人加工生产假冒案涉注册商标的数据线。

本案的犯罪行为并非系以深圳市龙卷丰电子有限公司的单位意志实施，该公司亦无违法所得，故本案不属于单位犯罪。

对于刘猛辩护人此项辩护意见，本院不予采纳。

其次，关于刘猛及其辩护人所提刘猛系受人陷害实施犯罪的问题。

刘猛辩护人在二审中提交的有关深圳市龙卷丰电子有限公司的营业执照、租房合同等证据材料能够证明该公司系合法成立的法人单位，但以此推定刘猛系受被害人引诱、教唆犯罪且侦查机关在侦办本案时涉嫌渎职，事实依据不足。

再次，关于刘猛上诉所称本案非法经营数额认定错误的问题。

由于案涉假冒注册商标的数据线被查获时无标价亦未实际销售，经公安机关委托，由具有法定鉴定资质的深圳市宝安区价格认证中心按被侵权产品的市场中间价所作出的认定结论，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定。

由于深圳市龙卷丰电子有限公司合法生产的数据线与案涉假冒商标数据线并不具有同一性，刘猛辩护人所提交的该司该类数据线产品的配件采购单、对账单等证据与本案无关。

刘猛辩护人还提交数份对账单打印件用于证明案涉商品的成本价，由于前述对账单系打印件，其真实性无法确定，且商品成本价并不等同于商品实际销售价格，故本院对上述证据亦不予采纳。

在本案无法查清假冒商标商品的实际销售价格的情况下，对本案非法经营数额按照前述《价格认定结论书》来进行认定，于法有据。

刘猛及其辩护人关于该鉴定价格认定结论过高的上诉和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

对于上诉人李玉清上诉提出其没有犯罪主观故意的问题。

经查，李玉清在讯问中稳定供述其受刘猛指示生产他人品牌的数据线产品，后又为涉案商品的存放提供场所便利条件，与刘猛在主观上就实施假冒注册商标的行为有分工协作的共同意图。

因此，对李玉清提出其无犯罪故意的上诉意见，本院不予采纳。

李玉清关于其工资低无力负担罚金的上诉意见，并非法定从轻或减轻处罚的理由，本院亦不予采纳。

综上，原判认定的主要事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，定罪准确，量刑适当，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。