广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤民终261号 上诉人（原审被告）：东莞市宝居乐家居股份有限公司。

住所地：广东省东莞市石碣镇沙腰村刘沙北路宝居乐厂区1号楼。

法定代表人：黎进武，董事长。

委托诉讼代理人：周清圆，广东莞信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄建辉，广东莞信律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市耀震五金家具有限公司。

住所地：广东省东莞市虎门镇黄村厚虎路25号B栋。

法定代表人：李晓琴。

委托诉讼代理人：刘志伟，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱远远，北京市隆安（深圳）律师事务所实习律师。

上诉人东莞市宝居乐家居股份有限公司（以下简称宝居乐公司）因与被上诉人东莞市耀震五金家具有限公司（以下简称耀震公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2017)粤73民初1605号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

宝居乐公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.依法改判驳回耀震公司的全部诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费用由耀震公司负担。

主要事实和理由：（一）被诉侵权设计与涉案专利存在重大差异，如两者产品靠背形状、产品底座的设计形状、产品底座包边的设计等差异非常明显，两者不相同也不近似，未落入涉案专利权的保护范围。

（二）宝居乐公司一审中提交了专利号为ZL201330325072.X的外观设计专利文件，被诉侵权设计与该设计实质相同，属于现有设计。

（三）一审判决认定事实错误，被诉侵权产品标签上宣称“直营”及“专卖”的字样仅为家具销售行业营销过程中常用销售技巧，不能说明店内销售的产品均为销售方制造，且被诉侵权产品并无明显标识制造方为宝居乐公司。

被上诉人耀震公司答辩称：（一）被诉侵权设计不属于现有设计，且落入涉案专利权的保护范围，构成侵权。

（二）现有证据足以认定被诉侵权产品由宝居乐公司直营专卖，即由其制造并直接进行销售。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

耀震公司向一审法院起诉请求判令：1.宝居乐公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；

2.宝居乐公司赔偿耀震公司经济损失和维权合理支出共150000元；

3.宝居乐公司承担案件的诉讼费用。

原审法院认定的事实：耀震公司是名称为“椅子（EF16）”、专利号为ZL201530010402.5的外观设计专利的专利权人，该专利的申请日为2015年1月14日，授权公告日为2015年4月8日，耀震公司已按期缴纳专利年费。

该《外观设计专利证书》简要说明记载，设计要点在于产品形状和靠背的椭圆形的设计，最能表明设计要点的图片为立体图。

该专利授权公告图片见附件一。

耀震公司的委托代理人卞新设向福建省福州市公证处申请对其购买物品过程及所收取的物品进行保全证据公证。

2016年11月10日，该公证处公证员刘喜增、公证员助理卢震与卞新设来到福建省福州市台江区工业路173号红星美凯龙三迪商场四楼东莞市宝居乐家居股份有限公司专卖店，卞新设订购了一批货品。

2016年11月29日，公证员刘喜增、公证员助理卢震与卞新设来到福建省福州市仓山区盖山镇刀石山路天福陈氏公祠附近的豪进物流处，对卞新设前述订购的物品进行拍照、封存。

福建省福州市公证处对上述过程出具了（2016）榕公证内经字第559号《公证书》，该《公证书》所附的《定/销货单》的“供货方签字（盖章）”处盖有“东莞市宝居乐家居股份有限公司”印章，其上记载的“商品名称（品牌+名称）”包括“宝居乐休闲椅”“宝居乐餐椅”“宝居乐沙发”“宝居乐转角沙发”等10件商品，共10个型号，三件休闲椅的实售金额为1764元至2340元之间、三件餐椅的实售金额为1044元至1188元之间、四件沙发实售金额在3539至7850元之间，总计30829元，并记载有“符合30天无理由退货规定的商品（样品、特价品、特殊定制商品、进口商品不在30天无理由退货范围之内）”等内容；

所附的照片显示，产品外包装上所贴的白色标贴记载有“宝居乐直营福州红星店”字样。

耀震公司一审当庭出示被诉侵权椅子产品，与涉案公证书所附照片中相应的椅子一致，耀震公司认为被诉侵权产品外观与涉案专利相同。

宝居乐公司则认为被诉侵权产品外观与涉案专利既不相同也不近似。

被诉侵权产品照片见附件二。

宝居乐公司为证明其现有设计抗辩意见，提交名称为“椅子”、专利号为ZL201330325072.X的外观设计专利文件，该专利的申请日为2013年7月12日，授权公告日为2014年4月16日，专利权人为邱小宝。

该专利的授权公告图片见附件三。

宝居乐公司另提交名称为“餐椅（TK201）”、专利号为ZL201630493313.5的外观设计专利文件，该专利的申请日为2016年10月6日，授权公告日为2017年4月5日，专利权人为黎进武，宝居乐公司认为被诉侵权产品的外观已经获得上述专利授权，被诉产品不构成侵权。

经核，被诉侵权产品的外观与该ZL201630493313.5的外观设计专利设计一致。

耀震公司未举证证实其因侵权行为所受实际损失及宝居乐公司侵权获利，并明确表示请求法院酌定赔偿金额。

耀震公司主张其合理开支包括产品购买费用5000元、律师费30000元和公证费、运费、差旅费。

耀震公司以其同时公证购买的其他产品另侵犯其外观设计专利权为由，向原审法院提起诉讼，案号分别为（2017）粤73民初1604、1606-1608号。

另查，宝居乐公司成立日期为2011年5月31日，注册资本为6000万元，经营范围包括加工、产销、维修：家居用品、家具制品、家具五金、家具配件制品等。

原审法院认为：耀震公司是名称为“椅子（EF16）”、专利号为ZL201530010402.5的外观设计专利的专利权人，该专利已按期缴纳专利年费，宝居乐公司未能提交证据证实涉案专利无效，故应认定该专利至今合法有效，应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

而宝居乐公司关于涉案专利效力的异议，依法不属于案件审查范围，宝居乐公司可另寻法律途径解决。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题 根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

案件被诉侵权产品与专利产品均为椅子，属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

案件中，将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者整体形状、结构、各部分的比例及铜钉分布等设计基本一致，仅产品颜色不同、被诉侵权产品的靠背较涉案专利略圆，但涉案专利并未要求保护颜色，而且两者靠背形状的差别细微，故应认定两者整体视觉效果无实质性差异，被诉侵权产品设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于耀震公司主张宝居乐公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品是否成立的问题 （一）关于制造，由于被诉侵权产品外包装标贴上有“宝居乐直营福州红星店”字样，且涉案《公证书》中记载被诉侵权产品的销售方为专卖店，故应认定被诉侵权产品的销售是采用直营专卖模式，同时考虑到涉案《定/销货单》记载的被诉侵权产品品牌“宝居乐”正是宝居乐公司企业字号的事实，结合宝居乐公司的经营范围包括加工、产销家具制品，以及宝居乐公司未提交证据证实被诉侵权产品的来源等情况，应认定耀震公司主张宝居乐公司制造被诉侵权产品的意见于理有据，原审法院予以采纳。

（二）关于销售，涉案《公证书》记载销售被诉侵权产品的店铺是“东莞市宝居乐家居股份有限公司专卖店”，销售被诉侵权产品的《定/销货单》上盖有“东莞市宝居乐家居股份有限公司”印章，且宝居乐公司在诉讼中对其销售被诉侵权产品的事实予以确认，故原审法院对宝居乐公司销售被诉侵权产品的事实予以认定。

（三）关于许诺销售，耀震公司主张宝居乐公司许诺销售被诉侵权产品，其对此未提交证据予以证实，原审法院对此不予采纳。

三、关于宝居乐公司的不侵权抗辩是否成立的问题 宝居乐公司提出现有设计抗辩，并提交专利号为ZL201330325072.X的外观设计专利文件作为对比文献，该专利的授权公告日为2014年4月16日，在涉案专利申请日之前，故该专利文件符合现有设计抗辩证据的形式要件。

将该对比专利与被诉侵权产品的外观进行比对，被诉侵权产品的靠背与椅脚的高度相当，椭圆形靠背的外沿均匀分布有铜钉设计，设有坐垫且坐垫的外沿均匀分布有铜钉设计，而对比文献并未公开被诉侵权产品的上述主要设计特征，两者整体外观设计既不相同也不近似，宝居乐公司的现有设计抗辩意见不能成立。

至于宝居乐公司以被诉侵权产品的外观已经获得ZL201630493313.5的外观设计专利授权为由主张被诉侵权产品与涉案专利有差异，并主张被诉产品不构成侵权。

依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条的规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

案件中，被诉侵权产品落入在先的涉案专利权保护范围，故宝居乐公司以被诉侵权产品被授予专利权为由主张被诉侵权产品不侵犯涉案专利权，原审法院不予支持。

四、关于侵权责任的问题 依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

案件中，宝居乐公司未经专利权人许可，制造、销售被诉侵权产品的行为，侵害了耀震公司涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

耀震公司诉请宝居乐公司停止制造、销售被诉侵权产品于法有据，原审法院予以支持。

关于赔偿数额的问题，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

案件中，耀震公司并未举证证明其因侵权行为所受实际损失或宝居乐公司的侵权获利，其主张的赔偿金额包括维权合理支出，综合考虑涉案专利为外观设计、宝居乐公司侵权行为的性质和情节、宝居乐公司的经营规模、被诉侵权产品的实售价格情况、公证事实、耀震公司委托律师参加诉讼及耀震公司就同时公证的其他产品一并提起诉讼等因素，原审法院酌情确定宝居乐公司应向耀震公司赔偿金额以60000元为宜。

耀震公司诉请超过部分不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：一、宝居乐公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害耀震公司名称为“椅子（EF16）”、专利号为ZL201530010402.5的外观设计专利权的产品；

二、宝居乐公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿耀震公司经济损失及合理开支合计60000元；

三、驳回耀震公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由耀震公司负担990元，宝居乐公司负担2310元。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.宝居乐公司主张的现有设计抗辩是否成立；

3.宝居乐公司是否制造了被诉侵权产品。

（一）关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；

（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为椅子，属于相同种类的产品，依法可予外观设计比对。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计进行比对，两者整体形状基本一致，均为靠背、座垫、椅脚一体成型，靠背为椭圆形设计,靠背和座垫的外沿均匀分布有铜钉设计，椅脚呈“丿”型，靠背与椅脚的高度相当。

两者的主要不同点在于产品的颜色不同以及椭圆形靠背的弧度略有不同。

涉案专利的设计要点在于产品形状和靠背的椭圆形设计，而被诉侵权产品的整体造型以及各设计要点与涉案专利均基本一致，相比之下，两者的颜色仅属常规的设计变化，而靠背的弧度仅属局部细微差异。

以一般消费者的角度进行整体观察、综合判断，两者的不同点对于产品整体视觉效果不具有显著的影响，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异。

因此，原审法院认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，并无不当，本院予以确认。

宝居乐公司的该上诉理由缺乏理据，本院不予采纳。

（二）关于宝居乐公司主张的现有设计抗辩是否成立问题。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”该法第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，宝居乐公司提交了专利号为ZL201330325072.X的外观设计专利文件作为对比文献，该专利的授权公告日为2014年4月16日，在涉案专利申请日之前，可以作为对比设计进行比对。

经比对，两者存在以下主要不同点：1.被诉侵权产品的靠背与椅脚的高度相当，而对比设计的靠背比椅脚短；

2.被诉侵权产品的椭圆形靠背外沿均匀分布有铜钉设计，而对比设计没有；

3.被诉侵权产品的设有座垫且座垫的外沿均匀分布有铜钉设计，而对比设计没有；

以一般消费者的角度进行整体观察、综合判断，上述不同点足以对产品整体视觉效果产生显著影响，构成实质性差异。

因此，宝居乐公司主张的现有设计抗辩不成立。

（三）关于宝居乐公司是否制造了被诉侵权产品问题。

本案中，宝居乐公司上诉主张标签显示“直营”“专卖”字样仅为家具销售行业营销过程中常用销售技巧，不能说明宝居乐公司制造了被诉侵权产品。

经查，首先，《定/销货单》记载被诉侵权产品的品牌为“宝居乐”，与宝居乐公司的企业字号一致；

其次，宝居乐公司的经营范围包括加工、产销家具制品，表明其有生产被诉侵权产品的能力；

再次，宝居乐公司对外宣称为“直营”“专卖”模式，“直营”为生产者不经过中间环节，直接把商品卖给消费者，即宝居乐公司在销售商品时宣示了其生产者身份。

被诉侵权产品上并无产品制造商信息，宝居乐公司又未能提交任何证据主张被诉侵权产品来源于案外人，因此，在没有相反证据的情况下，一审法院认定被诉侵权产品系由宝居乐公司制造，并无不当，应予维持。

宝居乐公司该上诉理由缺乏理据，本院不予采纳。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人宝居乐公司的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人东莞市宝居乐家居股份有限公司负担。

本判决为终审判决。