湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘07民初30号 原告：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路8号。

法定代表人：蓝雪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾逊，湖南淡远（娄底）律师事务所律师。

被告：常德市鼎城区桥南副食城旺达饼业商行，经营地址：常德市鼎城区。

经营者：李亦兴，男，1978年4月23日出生，住福建省福清市。

原告上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）与被告常德市鼎城区桥南副食城旺达饼业商行（以下简称旺达饼业商行）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年3月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告冠生园公司的委托诉讼代理人曾逊，被告的经营者李亦兴到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

冠生园公司向本院提出诉讼请求：1.旺达饼业商行立即停止销售侵害冠生园公司注册商标权商品的行为；

2.旺达饼业商行赔偿冠生园公司经济损失3万元；

3.旺达饼业商行赔偿冠生园公司制止侵权行为所花费的开支1万元。

事实与理由：注册商标第30类第591266号“”，续展注册有效期2012年4月20日至2022年4月19日；

第591267号“”，续展注册有效期2012年4月20日至2022年4月19日；

第535072号“”，续展注册有效期2010年11月30日至2020年11月29日；

第6925165号“”续展注册有效期2010年5月21日至2020年5月20日。

以上商标均为冠生园公司经法定程序受让的注册商标，依法享有独占使用权。

第591266号“”、第591267号“”注册商标构成“大白兔”奶糖的主要包装装潢，已经成为“大白兔”奶糖的特有标志。

“大白兔”糖果自1943年开始使用。

1959年作为国庆十周年献礼品牌。

1972年中美建交，***总理将大白兔奶糖馈赠历史上第一位访华的美国总统尼克松。

经过半个多世纪的不断创新，一粒大白兔糖果包含四项专利技术。

紫黑色蜡纸包裹，略带酸甜的奶油味，被誉为“总是看不够的美、吃不够的味”。

1993年，“大白兔”被国家工商局认定为驰名商标，2011年注册商标被商务部授予“中华老字号”称号。

2016年2月22日，大白兔商标以价值39.85亿元入列“中国最有价值商标500强”。

旺达饼业商行成立于2015年11月27日，经营范围和经营方式为预包装食品、散装食品销售，系食品经营者。

消费者多次举报旺达饼业商行长期大量销售标注有与冠生园公司第202241号、第6925165号、第591266号商标相同和相似的“少白兔”奶糖。

在公证人员的监督下，冠生园公司对旺达饼业商行以上生产销售侵权产品进行了证据保全。

综上，旺达饼业商行长期大量销售标注有冠生园公司注册商标相同和相近似的产品，且包装上所使用的装潢与冠生园公司的产品极为相似，足以造成消费者误认。

旺达饼业商行的行为严重侵害冠生园公司品牌的信誉，造成了巨大经济损失，危害消费者生命健康安全。

旺达饼业商行辩称，湖南省律联商标事务所有限公司已于2017年5月变更为湖南省厚德知识产权代理有限公司，所以律师的代理资格有问题。

被控商品上使用的 商标系注册商标，不存在侵权。

即使构成侵权，但进货量很少，且已在起诉前售完。

旺达饼业商行不知道销售的被控产品是侵权产品，无主观过错，不应承担赔偿责任。

冠生园公司提交了如下证据：1.双方当事人的营业执照或工商登记信息，拟证明双方当事人主体资格。

2.（2015）沪黄证经字第16941号公证书、（2015）沪黄证经字第16942号公证书、（2015）沪黄证经字第16940号公证书，拟分别证明第591266号、第591267号、第6925165号商标注册、转让、续展的情况。

3.第535072号商标注册证、转让证明、续展注册证明，拟证明冠生园公司是商标权人，且商标注册尚在有效期内。

4.《大白兔（WHITERABBIT)属驰名商标应予保护的证明函》，拟证明大白兔商标于1993年7月被国家工商局商标局认定为驰名商标的事实；

5.（2017）沪黄证经字第7907号公证书，拟证明冠生园公司为中华老字号。

6.大白兔奶糖包装标识，拟证明冠生园公司的注册商标在商品包装使用的情况。

7.（2017）赣洪城证内字第30687号公证书，拟证明旺达饼业商行的侵权行为、销售价格等事实；

8.公证封存的被控产品，拟证明被控产品上使用了与冠生园公司近似系列注册商标的事实。

9.商标比对意见，拟证明侵权商品包装、商品识与冠生园公司商品的包装、注册商标相同或相似。

10.营业执照、品牌保护协议，拟证明本案品牌保护代理主体和代理合法。

11.委托代理合同、聘书、法律服务发票、公证服务费发票，拟证明冠生园公司为维权所支出费用的事实。

旺达饼业商行提交了如下证据：1.进货单、供货方营业执照和食品生产许可证，拟证明旺达饼业商行系通过合法进货渠道购进被控商品。

2.第19449579号 商标注册证，拟证明旺达饼业商行销售的被控商品有合法的注册商标。

3.台账一本，拟证明旺达饼业商行购进被控商品的数量很少。

旺达饼业商行质证认为：1.冠生园公司提交的营业执照用途与指定不符；

2.对证据2-6的三性均无异议；

3.（2017）赣洪城证内字第30687号公证书系公证机关跨区域取证形成，不合法；

4.对公证封存的被控商品系从旺达饼业商行购买没有异议；

5.商标比对意见没有注明日期，存在瑕疵；

6.对代理公司营业执照的三性没有异议，但品牌保护协议的时间有问题，2014年2月签订合同时厚德公司尚未成立。

7.对委托代理合同、聘书、法律服务发票、公证服务费发票的三性均有异议。

冠生园公司质证意见为：1.进货单没有供货商的签章，对进货单、供货方营业执照和食品生产许可证的三性及证明目的都不认可；

2.对 商标注册证真实性不予认可；

3.台账不完整，不能反映旺达饼业商行的经营情况，对三性均不认可。

本院认证意见为：1.冠生园公司提交的营业执照和工商登记信息真实、合法，能够证明双方当事人的主体身份，予以采信。

2.（2015）沪黄证经字第16941号公证书、（2015）沪黄证经字第16942号公证书、（2015）沪黄证经字第16940号公证书、（2017）沪黄证经字第7907号公证书和第535072号商标注册证所证明的事实，对方当事人无异议，本院予以采信。

3.《大白兔（WHITERABBIT)属驰名商标应予保护的证明函》系复印件，不能提供原件核对，本院不予采信；

大白兔奶糖包装标识经与原件核对一致，且对方当事人无异议，本院予以采信。

4.（2017）赣洪城证内字第30687号公证书，虽然存在公证机关跨区公证的瑕疵，但不能因此否定公证行为的客观性、中立性和法律赋予的效力，在旺达饼业商行没有相反的证据推翻所证事实的情况下，本院予以采信。

5.公证封存的被控产品，对方当事人没有异议，经审查，予以采信。

6.商标比对意见是冠生园公司就其商标与被控商品识比对后提出的陈述意见，经审查，与其他证据相印证，能够较为客观描述二者局部和整体近似程度，本院予以采信。

7.营业执照、品牌保护协议和委托代理合同内容相互矛盾，因品牌保护协议签订时湖南省厚德知识产权代理有限公司尚未成立，无从事经营活动的资格，不能证明湖南省厚德知识产权代理有限公司有代理维权资格。

但是，根据（2017）赣洪城证内字第30687号公证书载明的内容和冠生园公司在本案诉讼期间出具的委托书，冠生园公司委托相关人员维权取证和代理诉讼的事实存在。

8.聘书、公证服务费发票真实、合法，能够共同证明冠生园公司为维权所支出费用的事实；

法律服务费发票系湖南省厚德知识产权代理有限公司出具，与本案无关联性，不予采信。

9.旺达饼业商行提交的进货单没有供货方的签章、台账记录不完整，不能确定其真实性，营业执照和食品经营许可证与本案待证事实的关联性不够，本院均不予采信。

10.第19449579号 商标注册证是国家机关公文影印件，其所证明的内容属政府信息公开的内容，公众能够直接查询取得，真实、合法，与本案待证事实存在关联性，本院予以采信。

根据双方当事人的陈述和采信的证据，本院查明：“大白兔”糖果生产具有悠久的历史，“大白兔”糖果品牌已为消费者普遍熟知和认可，冠生园公司因此被商务部授予“中华老字号”称号。

1990年11月，国家工商行政管理局商标局核准上海冠生园食品总厂申请注册的第535072号“”商标，核准使用商品为第30类糖果，注册有效期自1990年11月30日至2000年11月29日。

经续展后，注册有效期至2020年11月29日。

1992年4月，国家工商行政管理局商标局核准上海冠生园食品总厂申请注册的第591266号“”、第591267号“”商标，核准使用商品为第30类糖果，注册有效期自1992年4月20日至2002年4月19日。

经续展后，注册有效期均至2022年4月19日。

2010年5月，国家工商行政管理局商标局核准冠生园（集团）有限公司申请注册的第6925165号“”商标，核准使用商品为第30类，注册有效期自2010年5月21日至2020年5月20日。

2012年5月27日，冠生园公司受让第535072号、第591266号、第591267号、第6925165号商标。

多年来，冠生园公司通过在其生产的糖果包装纸上组合使用上述商标，使公众对其产品包装形成了独特的视觉感受和品牌印象，进一步提升了品牌影响力。

江西省南昌市洪城公证处于2017年12月27日作出的（2017）赣洪城证内字第30687号公证书载明：上海冠生园食品有限公司的委托代理人邓康于2017年12月19日到该公证处申请保全证据公证。

此后，该公证处公证员殷荧和公证人员朱小玲会同邓康、张书华来到湖南省常德市桥南路副食城“旺达糖果饼干商行”店，张书华以普通消费者身份以人民币35元购买了糖果一袋。

其中“少白兔”奶糖外包装纸上识有“制造商：临沂安润食品有限公司”、“地址：沂水县长安路北段（沂水镇李家洼村）”、“产地：山东省临沂市”、“电话：13969973738”、“传真：0539-7120128”、“网址：http://www.anrunshipin.com”。

该店出具了票据一张，公证人员将上述所购商品及票据进行封装并贴封条。

经比对，第591266号商标由红色方形图衬托一颗卡通风格的黑色蘑菇及红竖蓝横线条，蘑菇上部有一缺口；

第6925165号商标为略带卡通风格“大白兔”文字；

第535072号商标则在第591266号商标红色方形图和黑色蘑菇图形基础上，增加了一只两耳后收的奔跑中的白兔，在红色方形图处有“大白兔”文字，下方有“WhiteRabbit”文字。

被控侵权商品识则以红色方形图作为大地，衬托一颗卡通风格的黑色蘑菇及蓝色横线条，配合一只两耳竖起的奔跑中的白兔，上方蓝色线条处分两行有商标和“MilkCandy”文字。

以上被控侵权商品识与冠生园公司系列注册商标均纵向排列在包装纸中部，且二者大部分对应的图文要素均处于相同位置。

第591267号商标由数对互相面对、呈侧面坐姿的白兔组成，排列在包装纸两端，以蓝色衬底；

被控商品包装纸两端排列数对嘴碰嘴、呈侧面坐姿的白兔，以蓝色衬底。

冠生园公司产品包装纸为白色蜡感纸，中部为商标识，两旁印刷有红色文字；

被控商品包装为白色塑料纸，中部商品识两旁印刷有蓝色文字。

另查明：1.旺达饼业商行于2015年11月27日登记成立，有一个经营门面。

经营范围为预包装食品、散装食品销售。

冠生园公司为本案维权支出公证费1000元。

2.国家工商行政管理局商标局于2017年5月7日核准临沂安润食品有限公司第19449579号商标，核定使用商品为第30类糖果、巧克力等，有效期至2027年5月6日。

本院认为，冠生园公司是第535072号“”、第591266号“”、第591267号“”、第6925165号“”注册商标的所有人，且上述商标均在续展有效期内，冠生园公司有权对侵犯其注册商标专用权的行为人主张权利。

根据双主当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于以下两个方面： 一、关于旺达饼业商行的行为是否构成侵权。

第535072号、第591266号、第591267号、第6925165号注册商标经过权利人多年来使用和品牌塑造，已为广大公众所熟知，产品质量得到相关部门认可，“大白兔”作为糖果品牌在消费者中享有较高的美誉度。

旺达饼业商行销售的被控侵权商品包装纸上使用的第19449579号商标与冠生园公司第6925165号“大白兔”商标，尽管使用的字体不同，在文字运用上分别使用了“大”、“少”两个语义有一定相对性的文字，且都使用“白兔”文字，容易使消费者将“大白兔”和“少白兔”二者产生联系。

此外，旺达饼业商行销售的被控商品包装纸上使用的其他商品识，分别与冠生园公司第535072号、第591266号、第591267号注册商标图文要素相同，图文内容近似，非经仔细对比辨认，难以直观感知二者差异。

通过隔离观察被控商品包装上对其第19449579号注册商标及其他商品识运用产生的整体效果与冠生园公司在其产品包装对上述注册商标运用所产生的整体效果，极易导致普通消费者对二者来源产生混淆，而误认为旺达饼业商行销售的被控商品就是冠生园公司生产的产品。

区分商品来源是商标具有的基本功能。

注册商标专用权当然应受法律保护，但法律对权利的保护并不表明该权利可以任何方式行使。

商标专用权的行使仍应当以具有区分商品来源，不侵害在先权利为前提。

虽然系注册商标，但该商标的权利人在行使权利时并未采取恰当方式，将其与冠生园公司在先注册商标及商品保持应有的区分度，而是以相同的方式使用，并导致混淆。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的…”。

由此可以认定旺达饼业商行销售该商品的行为已构成侵权，依法应承担侵权责任。

二、关于侵权责任应如何承担。

由于旺达饼业商行侵害冠生园公司第535072号、第591266号、第591267号、第6925165号商标专用权的事实客观存在，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定，旺达饼业商行应当立即停止销售侵权商品。

冠生园公司第535072号、第591266号、第591267号、第6925165号商标在食品行业具有较高知名度和美誉度。

旺达饼业商行作为专业副食品批发市场的经营者，对其所销售商品的标识应当具有较强的真伪辨别能力，并能够证明所经营商品有合法来源。

根据查明的事实，旺达饼业商行并未尽其谨慎注意义务，认真审查所经营商品来源及真伪，应当认定其知道或者应当知道其销售的系侵害冠生园公司注册商标专用权的商品，存在主观过错。

旺达饼业商行销售侵权商品的行为削弱了公众对上述系列商标的认知、认可度，足以造成冠生园公司市场份额和商业利润损失，应承担损害赔偿责任。

由于冠生园公司未提供证据证明其因旺达饼业商行销售侵权商品致其所受损失或旺达饼业商行因侵权所得利益的具体数额，以及冠生园公司受侵害系列商标的同类许可使用费标准，旺达饼业商行也不能客观反映其销售侵权商品的获利情况。

本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第二、三款的规定，综合考虑冠生园公司受侵害系列商标知名度和旺达饼业商行侵权行为的情节、销售侵权商品的时间、规模、同类案件费用分摊、过错程度等因素，酌情确定赔偿数额。

在冠生园公司主张的合理费用中，公证费1000元和购买实物取证支出35元客观、合理，可以直接认定；

冠生园公司不能证明法律服务费等其他维权费用支出数额，但其为本案维权支出法律服务费等费用的事实客观存在，应予酌情考虑。

综上，本院对冠生园公司的经济损失（含合理费用支出）依法确定为7035元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、常德市鼎城区桥南副食城旺达饼业商行立即停止销售侵害上海冠生园食品有限公司第202241号“”、第591266号“”、535072号“”注册商标专用权的商品；

二、常德市鼎城区桥南副食城旺达饼业商行于本判决生效之日起十日内赔偿上海冠生园食品有限公司经济损失（含合理费用支出）7035元；

三、驳回上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费800元，由原告上海冠生园食品有限公司负担400元，被告常德市鼎城区桥南副食城旺达饼业商行负担400元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审判长　钟　　　　科　　　　见 审判员　孙孝明人民陪审员邓贵方 二〇一八年五月二十五日 本件与原本核对无异 书记员　徐　　　　晓　　　　敏 附相关法条 1、《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

2、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。