山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2570号 上诉人（原审被告）：昌邑市解放路光亮实木套装门商店，经营场所山东省潍坊市昌邑市解放路**。

经营者：李光亮，男，1973年3月16日出生，汉族，住山东省潍坊市昌邑市。

委托诉讼代理人：丁伟波，山东倡义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东天岸马贸易有限公司，住所地山东省济南市市中区英雄山路****。

法定代表人：管叙英，执行董事。

委托诉讼代理人：贾存恩，山东睿扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱全，山东睿扬律师事务所律师。

上诉人昌邑市解放路光亮实木套装门商店（以下简称光亮商店）因与被上诉人山东天岸马贸易有限公司（以下简称天岸马公司）合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2056号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

光亮商店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天岸马公司的诉讼请求或发回重审；

一、二审诉讼费由天岸马公司承担。

事实和理由：一、一审法院违反级别管辖规定，程序违法。

本案系普通合同纠纷案件，并非知识产权案件，没有达到济南市中级人民法院管辖的标准。

二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。

1.光亮商店和天岸马公司签订的《经销合同书》系有效合同，该合同书虽约定合同终止后，光亮商店负有停止使用老板电器的商标、LOGO、标识、门头等所有经营技术资产等义务，但合同到期后，光亮商店和天岸马公司于2019年1月18日进行了结算，并订立《结算协议书》对于结算和清理内容重新进行了约定。

故《经销合同书》相关约定已经无效，光亮商店是否存在违约行为应按照《结算协议书》的约定进行考量。

按照《结算协议书》约定，光亮商店收到天岸马公司的结算货款及品牌保证金后当日将老板标识拆除。

但光亮商店并未收到天岸马公司的结算货款和品牌保证金，根据《中华人民共和国合同法》第67条的规定，光亮商店享有先履行抗辩权，即使存在未拆除老板电器标识的行为，也不构成违约。

2.天岸马公司对“老板”商标不享有知识产权，其无权就侵犯“老板”商标权的行为提起侵权之诉。

且《经销合同书》第42条约定已无效，一审法院依据《经销合同书》第42条约定判令光亮商店支付10万元违约金无事实和法律依据。

三、一审判决确定的赔偿数额过高。

即使光亮商店存在未拆除老板电器标识的行为，亦应结合持续时间、宣传范围等因素，尤其结合天岸马公司于2018年8月份又在昌邑市区域发展老板电器经销商的事实确定赔偿数额，一审判决确定的赔偿数额远远超出天岸马公司的损失。

天岸马公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，光亮商店的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。

一、一审法院对本案具有管辖权，程序合法。

本案虽系合同违约之诉，但合同内容涉及知识产权，故一审法院审理本案并无不当。

二、光亮商店在涉案《经销合同书》到期后并未依据合同约定及时拆除其门店上的相关老板电器商标标识，直至2019年5月才拆除其门店上的老板电器标识，构成违约。

一审法院据此判令光亮商店承担10万元的违约金，认定事实清楚，证据充分。

1.光亮商店提交的《结算协议书》系天岸马公司经理和李光亮的配偶丁朋霞草签，协议书中明确约定应经双方盖章确认，但双方并未对该协议书盖章确认，故该协议书并未生效，也未实际履行，对双方没有约束力，双方权利义务的确定仍应以《经销合同书》为依据。

《经销合同书》于2018年12月31日终止，光亮商店至2019年5月一直未依据《经销合同书》的约定拆除其门店上的老板电器商标标识，应承担相应的违约责任。

2.即便依据《结算协议书》约定，天岸马公司前往光亮商店交接时，因光亮商店超出《结算协议书》约定额外要价，双方产生冲突，导致交接未成。

对此，天岸马公司并无过错，系光亮商店构成违约，按照《结算协议书》约定亦需向天岸马公司支付违约金10万元。

天岸马公司向一审法院起诉，请求判令光亮商店：1.立即停止侵害天岸马公司商标权的行为，停止使用老板电器的商标、LOGO、标识、门头等所有经营技术资产，立即拆除有关老板电器的一切商标、LOGO等广告标识；

2.支付天岸马公司违约金15万元；

3.赔偿天岸马公司经济损失30万元；

4.承担本案诉讼费及相关费用。

一审庭审中天岸马公司主张本案为合同之诉，明确其诉讼请求第一项为：停止使用老板电器的商标、LOGO、标识、门头等所有经营技术资产，立即拆除有关老板电器的一切商标、LOGO等广告标识。

一审法院认定如下事实：2018年1月1日，杭州老板电器股份有限公司授权天岸马公司负责“老板”“ROBAM老板”品牌的油烟机、燃气灶、消毒柜、烤箱等厨电产品在济南、潍坊、东营、滨州、德州、聊城地区零售领域的售前、售中、售后货款结算等事宜,授权期限2018年1月1日至2018年12月31日，并许可天岸马公司使用其商标。

2018年1月19日，天岸马公司与光亮商店签订《经销合同书》，约定:乙方（光亮商店）在山东省潍坊市昌邑地区范围内销售甲方（天岸马公司）产品，总销售规模320万元（按照合同有效期内，实际销售结算金额计算）;产品具体是指：老板品牌烟机、灶具、消毒柜、生活小电产品;乙方不得侵犯甲方的知识产权，如果乙方不遵守合同约定，发生侵权行为，甲方有权要求乙方支付10万元（人民币）以上的违约金,造成甲方损失的，乙方还应承担赔偿责任;甲乙双方无论因何种原因停止合作，双方于停止合作后10日内进行对账和结算;不论合同因何种原因而终止，乙方（含乙方子公司、下属分支机构、门市等）应在合同终止后立即停止使用老板电器的商标、LOGO、标识、门头等所有经营技术资产，且乙方企业（或个体工商户）名称中不得再使用“老板”字样;合同的有效期自2018年1月1日起至2018年12月31日终止。

合同到期后，双方于2019年1月18日结算完毕。

截至2019年5月，光亮商店门头标识“ROBAM老板”未拆除，光亮商店仍以老板电器的名义对外销售其他品牌产品。

一审法院认为，天岸马公司的诉讼请求既包含侵权之诉，也包含合同违约之诉，经一审法院释明，天岸马公司明确本案为合同违约之诉。

本案为与商标使用有关的合同纠纷案件，属于知识产权案件，一审法院有管辖权。

本案的争议焦点是光亮商店是否存在违约行为，应否停止使用老板电器商标标识、门头等经营技术资产，应否支付天岸马公司违约金并赔偿损失。

天岸马公司、光亮商店双方签订的《经销合同书》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应当按照合同约定履行各自义务。

根据合同约定，合同到期后，光亮商店应按照合同约定及时拆除相关的商标、LOGO、标识等，不得再使用“老板”字样对外销售，但光亮商店却在其门头仍然使用“ROBAM老板”标识，仍以老板电器的名义对外销售其他品牌产品，既违反了合同约定，同时又侵害了“ROBAM老板”注册商标专用权。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；

第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，本案合同中明确约定了违约金数额，即违反合同约定，发生侵权行为，天岸马公司有权要求光亮商店支付10万元以上的违约金，因此，天岸马公司要求光亮商店支付违约金，一审法院予以支持。

关于违约金数额，一审法院综合考虑涉案商标的声誉、光亮商店在其门头使用商标、LOGO的持续时间及销售范围等因素，确定光亮商店支付天岸马公司违约金10万元。

因判决光亮商店支付违约金已足以填补天岸马公司的损失，对于天岸马公司主张的损失，一审法院不再予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、光亮商店立即停止使用老板电器的商标、LOGO、标识、门头等所有经营技术资产，立即拆除有关老板电器的一切商标、LOGO等广告标识；

二、光亮商店于判决生效之日起十日内支付天岸马公司违约金10万元；

三、驳回天岸马公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8050元，由天岸马公司负担3135元，光亮商店负担4915元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

光亮商店提交了如下证据：证据1.《结算协议书》一份，拟证明根据该协议书约定，在天岸马公司没有支付货款和保证金的情况下，光亮商店可以拒绝拆除老板标识，且不构成违约。

证据2.收款收据一份，拟证明天岸马公司没有将保证金退还。

证据3.昌邑丁鹏霞库存及老板配件各一份，拟证明天岸马公司没有按照《结算协议书》约定付清库存产品的货款。

天岸马公司质证称，对证据1的真实性认可，但是对其证明目的有异议，该《结算协议书》明确约定双方盖章后生效，而双方仅有代表签字，并未盖章确认，且李光亮的签字并非其本人所签而是丁朋霞代签，该《结算协议书》并未生效。

对证据2的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，该保证金按照约定应该在双方交接完毕且光亮商店一方拆除老板相关标识后由天岸马公司支付。

对证据3的真实性、关联性、合法性及证明目的均有异议，该组证据仅体现相关的明细，但是并无确认主体的签字，无法证明与本案有关联。

本院认为，光亮商店提交的证据1、2的真实性天岸马公司均无异议，本院对其真实性均予以确认，对其证明力将结合本案事实予以综合认定。

证据3的库存明细等并无天岸马公司印章或其人员签字，天岸马公司对该证据的真实性亦不认可，在光亮商店没有其他证据佐证的情况下，证据3的真实性无法确认，本院对证据3不予采信。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

另查明：光亮商店已于2019年5月拆除了其门店上的老板电器标识。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：一、一审法院是否存在程序违法；

二、光亮商店是否存在违约行为；

三、如果构成违约，一审法院确定光亮商店承担的违约责任是否适当。

一、关于一审法院是否存在程序违法的问题。

光亮商店主张，本案系普通合同纠纷而非知识产权案件，一审法院审理此案违反了级别管辖的规定，属于程序违法。

本院认为，天岸马公司与光亮商店签订的涉案《经销合同书》内容中涉及老板电器的商标、LOGO、门头等标识的使用，包含知识产权内容，且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件。

因此，一审法院审理本案不存在程序违法，光亮商店的主张不能成立。

二、关于光亮商店是否存在违约行为的问题。

涉案《经销合同书》第46条、第51条约定，不论本合同因何种原因而终止，光亮商店应在合同终止后立即停止使用老板电器的商标、LOGO、标识、门头等所有经营技术资产，且光亮商店名称中不得再使用“老板”字样。

双方当事人均认可涉案合同已于2018年12月31日终止，但根据查明事实，光亮商店至2019年5月才拆除其门头上的“ROBAM老板”标识。

因此，一审法院认定光亮商店的行为构成违约并无不当。

光亮商店虽主张涉案合同终止后，双方签订了《结算协议书》，按照该协议书约定光亮商店需在收到天岸马公司的结算货款及品牌保证金后拆除老板标识，因光亮商店并未收到天岸马公司的结算货款及品牌保证金，故其未拆除标识不构成违约。

本院认为，该《结算协议书》明确载明经双方盖章后生效，而光亮商店提交的《结算协议书》上并无双方的印章，天岸马公司对该协议书的效力亦不认可。

因此，该协议书并未生效，光亮商店以该《结算协议书》抗辩其不构成违约不能成立，一审法院不予支持并无不当。

三、关于一审法院确定光亮商店承担的违约责任是否适当的问题。

根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

本案中，如前所述，光亮商店的行为构成违约，依法应承担拆除老板电器相关标识并赔偿损失的违约责任。

根据二审查明事实，光亮商店已于2019年5月拆除了其门店上的老板电器标识，故一审法院判令光亮商店立即拆除有关老板电器的一切商标、LOGO等广告标识不当，本院予以纠正。

关于违约金数额，涉案《经销合同书》第42条约定，如果光亮商店不遵守合同约定，发生侵权行为，天岸马公司有权要求光亮商店支付10万元以上的违约金。

光亮商店主张涉案《经销合同书》约定的违约金数额过高，应根据本案实际情况予以确定。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；

约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当调整。

本案中，综合考虑以下因素：1.涉案《经销合同书》于2018年12月31日终止，按照《经销合同书》第44条的约定，双方无论因何种原因停止合同，应于停止合作后10日内进行对账和结算。

双方均认可于2019年1月18日结算。

因双方在协商结算过程中产生矛盾，光亮商店未及时拆除老板电器相关标识，主观过错较轻，且天岸马公司认可光亮商店已于2019年5月拆除了老板电器相关标识，故光亮商店侵权时间较短。

2.涉案《结算协议书》系2019年1月18日由李光亮的妻子丁朋霞和天岸马公司的经理协商签订，从天岸马公司陈述的该协议书签订后天岸马公司去光亮商店办理交接发生冲突导致交接未成来看，该协议书应系双方当事人的真实意思表示，虽然尚未盖章生效，但可以作为确定本案违约金数额的参考依据。

根据该协议书的约定，双方于2019年2月4日前互相配合对光亮商店剩余产品进行盘点和交接，任何一方未按约定办理交接，应向对方支付5万元违约金，光亮商店需在收到天岸马公司结算货款及品牌保证金后当日将门店内外涉及的一切老板电器相关标识拆除完毕，否则应向天岸马公司支付5万元违约金。

3.天岸马公司并未提交证据证明光亮商店的违约行为给其造成的实际损失数额。

4.因双方在协商结算过程中产生矛盾，导致结算未成，光亮商店的剩余货品无法交接，光亮商店自行处理剩余货品亦将产生相应的折损。

综合上述因素，本院认为涉案《经销合同书》约定的10万元以上违约金过高，一审法院确定光亮商店向天岸马公司支付10万元违约金与本案实际情况不符，本院依法予以调整为5万元。

光亮商店还主张，天岸马公司未获得老板商标授权，无权提起本案诉讼，但根据《杭州老板电器股份有限公司代理销售合同书》第十一条第1款关于“杭州老板电器股份有限公司许可天岸马公司使用其拥有的商标”的约定以及2018年厨电零售授权书、2019年厨电零售授权书，可以证明天岸马公司已经涉案商标权利人授权获得了老板商标的许可使用权，故光亮商店的该主张与事实不符，本院不予支持。

综上所述，光亮商店的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2056号民事判决第一、三项；

二、变更山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2056号民事判决第二项为：昌邑市解放路光亮实木套装门商店于本判决生效之日起十日内支付山东天岸马贸易有限公司违约金5万元；

三、驳回山东天岸马贸易有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8050元，由山东天岸马贸易有限公司负担4000元，昌邑市解放路光亮实木套装门商店负担4050元；

二审案件受理费2300元，由山东天岸马贸易有限公司负担1000元，昌邑市解放路光亮实木套装门商店负担1300元。

本判决为终审判决。