{C} 江苏省南京市玄武区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0102民初6645号 原告：南京轩瑞国际货运代理有限公司，住所地南京市秦淮区中山南路315，313号1707室。

法定代表人：李春红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王馨，江苏致邦律师事务所律师。

被告：南京鱼无双餐饮管理有限公司，住所地南京市玄武区中山门大街99号-6（105室）。

法定代表人：刘小龙，该公司经理。

委托诉讼代理人：蒋某，江苏昊信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵悦舟，江苏昊信律师事务所实习律师。

原告南京轩瑞国际货运代理有限公司（以下简称轩瑞公司）与被告南京鱼无双餐饮管理有限公司(以下简称鱼无双公司)商标权侵权纠纷一案，本院于2018年7月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告轩瑞公司委托诉讼代理人王馨，被告鱼无双公司委托诉讼代理人蒋某、赵悦舟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告轩瑞公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即拆除侵权店招，停止使用店所有印有“鱼无双”标识的用具（包括并不限于餐具、点菜单、员工服装、名片）；

店面外部有“鱼无双”标识的宣传全部立即整改；

2、判令被告在江苏省省级媒体连续三次以不小于10cm*10cm的版面公开向原告赔礼道歉、消除影响；

3、判令被告赔偿原告因其侵权行为造成的损失200000元；

4、判令被告承担为制止侵权行为发生的合理费用（律师费、公证费、差旅费、复印费）等合计10000元；

5、判令被告办理名称变更登记。

审理中，原告轩瑞公司撤回第1项、第2项、第5项诉讼请求。

事实和理由：原告是“”商标（商标注册号：1××2）的权利人。

核定使用商品、服务项目在国际分类的43类。

被告未经原告许可擅自使用案涉注册商标及企业名称简称作为店招，并且在店内使用印有“鱼无双”标识的用具，比如餐具、点菜单、员工服装等，并在店面外部使用“鱼无双”标识进行宣传。

使得相关公众误认为该门店是“鱼无双”火锅的分店或加盟店，使得消费者产生了混淆。

被告鱼无双公司辩称：1、原、被告公司名称完全不同不会产生混淆。

从名称看原告是一家国际货运代理公司，而被告名称是鱼无双餐饮管理有限公司，二者不可能产生任何混淆。

2、原告所有的“鱼无双及图”注册商标归类于43类，但原告的注册行为属于恶意注册，并非正常的为商业经营需要而进行的商标注册行为。

此外，被告于2015年7月9日也申请了“鱼无双”文字商标注册，并取得了第35类和第29类“鱼无双”商标注册证，且被告有权在饭店管理、特许经营商业管理方面使用“鱼无双”注册商标。

3、原、被告商标具有显著区别。

原告的注册商标“”是由三个简体字加鱼无双的变形图案组合而成的商标，而被告的商标就是“鱼无双”三个文字，且被告目前使用的商标标识为倾斜的“鱼无双”繁体文字并配有“鱼”字印章及汉语拼音组合而成，与原告的注册商标有显著区别，不会造成相关公众的混淆，且不可能影响原告的国际货运代理业务。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 轩瑞公司系2014年12月15日注册成立的有限责任公司，注册资本510万元，经营范围包括：承办海运、陆运、空运进出口货物的国际运输代理业务；

自营和代理各类商品及技术的进出口业务；

餐饮管理。

鱼无双公司系2015年11月12日成立的有限责任公司，注册资本10万元，经营范围包括：餐饮管理；

餐饮服务（须取得许可或批准后方可经营）。

2015年5月8日，轩瑞公司申请注册“”组合商标，2016年7月7日取得第1××2号商标注册证。

核定使用商品/服务项目为第43类，包括：餐厅；

会议室出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物寄养、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；

烹饪设备出租；

饮水机出租；

照明设备出租；

餐馆（截止）。

注册有效期自2016年7月7日至2026年7月6日。

2015年7月9日，鱼无双公司申请注册“鱼无双”文字商标，2016年9月7日取得第1××3号商标注册证。

核定使用商品/服务项目为第35类，包括：为零售目的在通讯媒体上展示商品；

饭店商业管理；

饮水机出租；

特许经营的商业管理；

替他人推销；

人员招收；

复印服务（截止）。

注册有效期自2016年9月7日至2026年9月6日。

2016年9月19日，轩瑞公司代理人王馨向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证。

同日，该公证处公证人员李某、倪某对王馨在南京市××大街××商业街内的“鱼無雙”餐厅的点餐消费行为进行了保全证据公证，并制作了（2016）宁钟证经内字第3149号公证书。

该公证书中显示，南京市××大街××商业街内的“鱼无双”餐厅中悬挂的营业执照名称为“南京市鱼无双餐饮管理有限公司”（即鱼无双公司），该餐厅的店招、店内餐具、桌号牌上均使用了“鱼無雙”三个字，本次消费取得发票一张显示餐费203元。

轩瑞公司就上述证据保全行为交纳了800元公证费。

2016年10月31日，轩瑞公司代理人高某向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证。

同日，该处公证人员姜某、黄某对高某查看相关网页信息的过程进行了证据保全，并最终形成了（2016）宁钟证经内字第3463号公证书。

该公证书中显示，自2015年4月12日起就有网友在“大众点评”平台上对“鱼无双××店”进行点评。

还显示2016年8月21日“搜狐新闻客户端南京十大人气餐厅”第四名为鱼无双。

轩瑞公司认为，根据上述网友对鱼无双××店点评的时间可以看出轩瑞公司使用“鱼无双”三个字在原告申请注册商标之前。

2017年2月21日，南京市秦淮区彻彻寿司店的代理人蒋某向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证。

同日，该公证处公证人员马某、高某对蒋某操作该公证处电脑在互联网上搜索“南京十大人气餐厅”的行为及搜索结果进行保全，并制作了（2017）宁钟证经内字第765号公证书。

在该公证书第2页显示有“南京十大人气餐厅票选活动”投票时间为2016年7月20日至2016年8月8日，第5页显示有鱼无双公司及“鱼無雙”标识。

鱼无双公司认为2016年是鱼无双公司获得了南京十大人气餐厅的第5名。

2018年3月21日，洪绩申请注册“嘿鱼无双”文字商标，并取得第2××3号商标注册证，核定使用商品/服务项目为第43类，包括：餐厅；

会议室出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物寄养；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。

注册有效期自2018年3月21日至2028年3月20日。

审理中，鱼无双公司提供照片证明已经将店招更换为“嘿鱼无双”，餐具改用无标识的餐具，并说明在南京运输法院审理（2016）苏8602民初1369号案件期间就已更换。

轩瑞公司对于鱼无双公司已将使用“鱼無雙”文字的店招及餐具等进行更换的事实予以认可，但认为“嘿鱼无双”商标是在2018年3月21日才取得商标注册证，故对鱼无双公司所述的更换时间不予认可。

甲方轩瑞公司与乙方江苏致邦律师事务所签订《委托代理合同》约定：甲方委托乙方担任甲方与16家（含鱼无双公司）间的侵权纠纷案件一审、二审阶段代理人；

甲方同意乙方指派王馨律师为该案承办律师；

甲方支付给乙方律师费80000元整（16个案件，每个案件的律师费5000元）等内容。

另查明，鱼无双公司经营的南京市××大街××商业街内的“鱼无双”餐厅面积在90平方米左右。

还查明，原告南京市秦淮区三乐汇餐厅（以下简称三乐汇餐厅）于2016年12月27日向南京运输法院提起仿冒纠纷诉讼，要求被告南京市秦淮区彻彻寿司店、被告南京鱼无双餐饮管理有限公司停止使用印有“鱼无双”标识的用具，并赔礼道歉，赔偿损失100000元及制止侵权的合理费用。

2017年12月27日，南京运输法院作出（2016）苏8602民初1369号一审判决。

审理中，轩瑞公司还提供了以下证据： 1、2015年8月1日，甲方吴永锐，乙方三乐汇餐厅，丙方轩瑞公司共同签订的《“鱼无双”品牌推广合作协议》（复印件）约定：甲方、乙方同意由丙方统一规范经营模式，包括企业文化、企业口号、服务员服装、菜谱等，并由丙方统一选择其余分店的地址、营业场地装潢、装饰风格等；

甲方、乙方同意由丙方以其名义进行商标权的申请注册及维权活动。

证明“鱼无双”三个字最早使用是在2015年4月12日，且轩瑞公司一直参与餐厅的管理与模式推广。

2、（2016）宁钟证经内字第3151号公证书。

该公证书第4页上显示的“鱼无双下马坊店”即为鱼无双公司经营店铺，第34页上显示的最早大众点评评论时间是2015年11月18日，至2016年9月23日公证时显示的默认点评数量为478条。

轩瑞公司据此推算出鱼无双公司获利超过15万元，且已经给相关公众对商品来源造成了混淆。

3、微信公众号截图、11家直营店的地址和电话、照片。

证明轩瑞公司一直在使用其所有的注册商标。

4、“鱼無雙”、“鱼無双”、“”三个商标的申请注册流程，证明轩瑞公司对“鱼無雙”、“鱼無双”、“”等作为独立商标在申请过程中。

鱼无双公司对轩瑞公司提供上述证据质证认为： 1、轩瑞公司未能提供《“鱼无双”品牌推广合作协议》的原件，无法核实其真实性。

2、对公证书的真实性没有异议，但采用大众点评数量进行获利推算没有任何依据，且鱼无双公司已经将店招改为“嘿鱼无双”，即便构成侵权，侵权时间也仅有9-10个月时间。

3、轩瑞公司应当提供起诉鱼无双公司侵权相对应时间内的注册商标的使用情况及经营规模，提供的照片并非当时的情况，且未能提供11家门店的经营主体证据，无法确认照片中的11家门店与轩瑞公司的关联性。

4、“鱼無雙”、“鱼無双”、“”三个商标的申请流程与本案无关。

上述事实有1××2号注册商标证、1××2号商标的详情截图、1××3商标查询打印件、1××3商标注册证、2××3号商标注册证、（2016）宁钟证经内字第3463号公证书、（2017）宁钟证经内字第765号公证书、（2016）宁钟证经内字第3149号公证书、（2016）宁钟证经内字第3151号公证书、公证书发票、委托代理合同、“鱼无双”品牌推广合作协议（复印件）、注册“鱼无双”商标企业列表、工商信息、照片、微信截图、商标申请注册流程截图、庭审笔录予以证实。

本院认为:原告系第1××2号“”注册商标的商标权人，依法享有注册商标专用权。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。

商标的近似，是指被告侵权的商标与原告注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义相似。

本案中，根据（2016）宁钟证经内字第3149号公证书显示，被告在其经营的店铺的店招、店内餐具、桌号牌上均使用了“鱼無雙”三个字，虽然与原告享有的“”有一定区别，但根据受众呼叫习惯，二者在文字的读音、含义、排序上并无区别，构成近似，容易使相关公众对商品/服务来源产生混淆与误认，或者认为商品/服务来源与原告注册商标的商品/服务有特定联系，侵犯了原告注册商标专用权。

被告虽取得“鱼无双”商标注册证书，但被告申请注册的商品服务类别为第35类，该类别中的“饭店商业管理”与第43类中的“餐厅”系属不同类别，而被告将其用于餐厅，属于不当使用，构成对原告注册商标专用权的侵犯，被告应承担赔偿损失的侵权责任。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，原告虽提供了（2016）宁钟证经内字第3151号公证书，根据该公证书中显示的大众点评数量推算了被告获利数额，但此种推算缺乏事实依据及科学性，无法客观反映被告因侵犯原告注册商标专用权而获利的情况，并不能作为直接确定被告获利的证据，除此之外原被告均无其他证据能够证明侵权损失或侵权获利情况。

因此本院将考虑到侵权行为的性质、时间、后果、制止侵权行为所支付的合理开支等情况确定赔偿数额为80000元，具体理由如下： 首先，侵权时间较长。

根据（2016）宁钟证经内字第3151号公证书显示，被告经营的“鱼无双”餐厅最早出现大众点评评论的时间是在2015年11月18日，能够反映被告开始经营侵犯原告商标权店铺的时间应不迟于2015年11月18日，而被告并无相反证据证明其经营时间。

审理中，被告表示其于铁路运输法院审理（2016）苏8602民初1369号案件期间即已停止使用侵权商标，改为使用“嘿鱼无双”，但“嘿鱼无双”商标系权利人于2018年3月21日才取得，而被告又无其他证据证明其于商标注册前就使用“嘿鱼无双”商标，故应当认为被告实际更改使用“嘿鱼无双”商标从而停止侵权的时间应不早于2018年3月21日；

其次，被告在经营店铺内多处使用侵权商标。

（2016）宁钟证经内字第3149号公证书显示被告在店招、餐具、桌号牌上均突出使用了“鱼無雙”文字；

再次，被告经营的店铺位于南京市××大街××商业街内，并非核心商业区，餐厅经营面积不太大，只有90平方米左右，结合公证书显示的大众点评2015年11月至2016年9月期间的点评数量来看，被告经营情况一般；

最后，原告为制止侵权行为也实际支出了公证费、律师费等费用。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告南京鱼无双餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告南京轩瑞国际货运代理有限公司损失及制止侵权的合理费用80000元；

二、驳回原告南京轩瑞国际货运代理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4450元，由原告南京轩瑞国际货运代理有限公司1450元，被告南京鱼无双餐饮管理有限公司负担3000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。