甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘民终102号上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司。

法定代表人：黄法调，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈淑娟，新疆天澈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）武山县精功眼镜行。

经营者：艾贵华。

委托诉讼代理人：艾文标。

上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）因与被上诉人武山县精功眼镜行（以下简称精功眼镜行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初282号民事判决，向本院提起上诉。

本院���2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人的委托诉讼代理人陈淑娟、被上诉人的业主艾贵华及其委托诉讼代理人艾文标均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

雅瑞公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初282号民事判决第二项，依法改判；

2.判令精功眼镜行承担本案一、二审的诉讼费用。

事实和理由：一、一审法院判决精功眼镜行赔偿雅瑞公司2000元的经济损失不当，不足以对精功眼镜行故意侵权的行为进行惩戒，对于案外同行业的销售人员无法起到警示、规范作用，打击了权利人维护自身权利的积极性。

二、雅瑞公司在一审庭审中主张公证费900元，律师服务费2000元及在精功眼镜行处购买涉案眼镜消费80元的合理费用，共2980元，然而一审法院仅判赔了2000元，未支持雅瑞公司因制止侵权支出的合理费用，显属错误。

精功眼镜行辩称，一、雅瑞公司做假证，也不是本案的适格主体。

公证书中记载缪水龙到答辩人的眼镜店购买眼镜不是事实，所购买的侵权眼镜不是精功眼镜行出售的。

原审法院没有审查涉案专利是否以独占许可方式授权给雅瑞公司使用的证据，雅瑞公司若不能提供，请求法院驳回其起诉。

二、雅瑞公司要求答辩人赔偿经济损失及为制止侵权支出的费用缺乏事实和法律依据。

答辩人的眼镜是从西安大地眼镜有限公司合法购买取得，答辩人在收到本案诉讼材料后对儿童眼镜立即进行了下架处理并退回西安大地眼镜有限公司，故答辩人依法不应承担赔偿责任。

雅瑞公司没有提交充分的证据证明其经济损失，且答辩人销售的儿童眼镜数量很少，价格低所获利益极少，请求法院依法判决。

雅瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令精功眼镜行停止销售侵���雅瑞公司外观设计专利权的商品；

2.判令精功眼镜行在《法制日报》上除中缝以外的地方刊登声明，消除影响；

3.判令精功眼镜行赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理费用30000元；

4.本案诉讼费用由精功眼镜行承担。

一审法院认定事实：本案涉案外观设计专利名称为眼镜（甲壳虫），于2012年7月25日申请，2013年5月1日授权公告，专利权人为厦门全圣实业有限公司，专利号为ZL201230340245.0。

专利权年费缴纳至2016年7月24日。

2014年9月30日，该专利著录变更专利权人为厦门璞尚贸易有限公司。

2015年1月1日，厦门璞尚贸易有限公司出具授权书，授权雅瑞公司独占使用涉案专利并以自己的名义进行维权，授权期限为2015年1月1日至2017年1月1日。

2015年12月10日，雅瑞公司向厦门市思明区公证处申请证据保全公证。

2015年12月18日，公证员周祥河、栾盾及雅瑞公司委托代理人缪��龙来到位于甘肃省武山县解放路挂有“精功眼镜”招牌的眼镜店，在公证员周祥河、栾盾的监督下，缪水龙以普通消费者的名义在该店购买眼镜1副，支付人民币80元并取得甘肃省农村信用社刷卡单1张，配镜单1张。

随后，缪水龙将购得眼镜、单据及在该店取得的所有材料交给公证员周祥河保管。

公证员周祥河对该眼镜店的店招及周边参照物进行拍照，取得照片3张。

2015年12月29日，缪水龙在公证员周祥河、栾盾的监督下对在武山县解放路“精功眼镜”眼镜店购买的眼镜进行拍照，取得照片5张。

公证员周祥河对所有的票据单据原件复印后对眼镜及在该眼镜店取得的所有材料进行密封，交给缪水龙保管。

2015年12月31日，厦门市思明区公证处出具（2015）厦思证内字第7001号公证书对证据保全过程予以公证。

2015年12月31日，厦门市思明区公证处向新疆天澈律师事务所出具公证费发票1张，发票号码为05291341，金额为2000元。

2016年6月6日，新疆天澈律师事务所向雅瑞公司出具编号为00508025的增值税发票1张，内容为法律服务费，金额为2000元。

一审法院根据厦门市思明区公证处出具（2015）厦思证内字第7001号公证书内容及附件眼镜实物图片，与厦门市思明公证处封存的实物眼镜一致，结合公证封存的甘肃省农村信用社刷卡单及配镜单，能够证明公证书中记载的雅瑞公司委托代理人缪水龙在精功眼镜行购买的眼镜即公证封存的实物眼镜。

对精功眼镜行认为不能证明公证购买的即本案涉案公证封存的实物眼镜的质证意见不予采信。

庭审中，精功眼镜行提交了西安大地眼镜有限公司的营业执照、临海市康波眼镜有限公司营业执照、“波仕尼”商标注册证、西安大地眼镜有限公司销货单、退货单等证据，证明其销售的眼镜有合法来源。

但本案经公证保全的被控侵权眼镜无任何商标标识，镜腿部分的标号与西安大地眼镜有限公司销货单、退货单中备注型号不相符，精功眼镜行提交的证据无法证明本案被控侵权眼镜系精功眼镜行从西安大地眼镜有限公司购进的“波仕尼”儿童太阳偏光镜，对精功眼镜行的证明目的不予采信。

一审法院认为，雅瑞公司依授权获得涉案专利的独占使用权，其合法权益受法律保护。

审查涉案外观设计专利附图，可见该专利为儿童眼镜的外观设计。

具体特征为：1.眼镜的镜片及镜腿可折叠，折叠后为甲壳虫形状。

眼镜的镜腿及镜框、鼻托部分包含黑白、黄红、绿黑、蓝黑、桔红黑、红黑六种配色设计；

2.镜框形状为两个半椭圆形，连接鼻托处有一椭圆形凸起，镜框折叠后形似甲壳虫的壳，鼻托形似甲壳虫的头；

3.镜框弧形边缘处印有个别小半圆图案，镜框折叠后形似甲壳虫壳上的斑点��4.镜腿可折叠，折叠的两段由两种配色构成，靠近镜框部有小鱼图案装饰，镜腿尾部呈自然弧度弯曲。

审查经证据保全的被诉侵权儿童眼镜设计，其设计特征为：1.眼镜的镜片及镜腿可折叠，折叠后为甲壳虫形状。

眼镜的镜腿及镜框、鼻托部分为黄红配色设计；

2.镜框形状为两个黄色半椭圆形，连接鼻托处有一红色椭圆形凸起，镜框折叠后形似甲壳虫的壳，鼻托形似甲壳虫的头；

3.镜框弧形边缘处印有个别红色小半圆图案，镜框折叠后形似甲壳虫壳上的斑点；

4.镜腿可折叠，折叠的两段由黄红两种配色构成，靠近镜框部有卡通造型单词“KidGlass”图案装饰，镜腿尾部呈自然弧度弯曲。

比对被控侵权产品设计与涉案专利附图，被诉侵权产品设计的整体形状，可折叠特征，镜框及镜腿配色等特征均与涉案专利特征相同，仅镜腿靠近镜框处的装饰不同。

但镜腿处的装饰图案对该眼镜设计的整体视觉效果不产生影响，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异，两者相同。

精功眼镜行销售的被诉儿童眼镜侵害了雅瑞公司的专利独占使用权，应当承担停止侵权，赔偿损失的责任。

关于损害赔偿数额，因雅瑞公司无证据证明精功眼镜行因侵权的获利，考虑精功眼镜行为个体工商户，经营规模小，本案被诉侵权产品为儿童眼镜，市场需求量不大，销售数量少，获取利润低，另经营人对外观设计专利的认知有限，主观过错较小，酌定以2000元为宜。

关于雅瑞公司要求精功眼镜行在《法制日报》刊登声明的诉讼请求，因雅瑞公司无证据证明精功眼镜行的侵权行为造成的影响，故对该诉讼请求不予支持。

综上所述，对雅瑞公司要求精功眼镜行停止侵权，赔偿损失的诉讼请求部分予以支持。

原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决：一、武山县精功眼镜行自本判决生效之日起停止销售与ZL201230340245.0号眼镜（甲壳虫）外观设计专利相近似的眼镜；

二、武山县精功眼镜行自本判决生效之日起十日内支付雅瑞公司人民币2000元；

三、驳回雅瑞公司的其它诉讼请求。

案件受理费550元，由厦门雅瑞光学有限公司负担458元，由武山县精功眼镜行负担92元。

二审中，精功眼镜行提交两份证据，第一份是pos机的刷卡凭证单一张，该凭证单上显示刷卡签字人姓朱，欲证明涉案公证购买眼镜的不是公证书所称缪水龙；

第二份是精功眼镜行销售的波仕尼儿童眼镜一副及吊牌，欲证明其所卖出的眼镜有合法来源。

雅瑞公司质证认为，第一份证据pos机刷卡凭证单是真实的，当时购买现场有两名律师和两名公证人员，是朱越律师刷的卡，所做的公证是合法的固定证据的行为，如果对方不认可，应当提交相反证据证明。

对于第二份证据的真实性不认可，不能证明和本案有关联性。

以上两份证据，经本院审核，认证如下：pos机的刷卡凭证单在一审庭审时已经由雅瑞公司举证，且在庭审时精功眼镜行并未对刷卡签字人问题提出异议，二审庭审后针对精功眼镜行提出的异议，厦门市思明区公证处也向本院出具函件，说明公证书记载的内容属实，认为缪水龙使用何人的银行卡消费不属于该公证处证据保全公证的审查范围。

本院从该证据的真实性、合法性、关联性审查，结合其它相关证据及双方庭审陈述，综合认定精功眼镜行所举该证据不影响厦门市思明区公证处公证的效力及所公证的事实。

对于精功眼镜行提交的波仕尼儿童眼镜及吊牌，经比对，与经公证购买的眼镜���观形状不一样，不能证明当时公证购买的涉案侵权眼镜就是波仕尼儿童眼镜，该证据与本案事实没有关联性，不予采信。

经本院审查，一审法院查明事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。

根据雅瑞公司的上诉意见，结合精功眼镜行的答辩意见及庭审情况，归纳本案二审双方当事人的争议焦点是：一审法院判决的侵权赔偿数额是否适当。

本院认为，一审判决认定精功眼镜行销售的被诉侵权眼镜侵害了雅瑞公司独占使用的涉案外观设计专利权，并判令停止侵权及赔偿损失，对此，一审宣判后，精功眼镜行并未提起上诉，视为认可。

在二审庭审答辩时，精功眼镜行对雅瑞公司取得涉案专利的独占许可使用权提出异议，认为雅瑞公司不是本案适格主体，为此，本院审查认为，一审庭审时，精功眼镜行对雅瑞公司提交的《授权书》并无��议，本院二审再次核实，确认雅瑞公司经授权取得涉案专利的独占许可使用权，并有权以自己的名义提起本案诉讼。

关于精功眼镜行二审中对公证取证的事实提出异议的问题，本院认为其二审提交的两份证据，不足以推翻公证的合法有效性及与本案处理有关的公证事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，一审法院依据公证书确认从精功眼镜行购买被诉侵权眼镜的事实并无不当，在此基础之上，将被控侵权眼镜与涉案专利的技术特征比对后认定侵权有事实和法律依据。

综上，本院维持一审判决第一项停止侵权的判项。

针对二审争议焦点，由于双方当事人对雅瑞公司的损失、精功眼镜行的获益和专利许可使用费均未���证，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，本案应适用定额赔偿方式确定赔偿数额。

本院根据涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节以及为制止侵权的合理费用等因素，认为一审法院判决的赔偿数额过少，不足以制止侵权及维护专利权利人的专利利益，不能体现对雅瑞公司维权合理开支��填补，同时，也考虑到精功眼镜行店面小、被诉侵权产品儿童眼镜的销售数量有限、利润低等实际情况，本院酌情按照定额赔偿规定的最低赔偿数额10000元判处。

综上，雅瑞公司要求精功眼镜行增加侵权赔偿金的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。

一审法院认定事实清楚，但适用法律及处理不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初282号民事判决第一项；

二、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初282号民事判决第二项、第三项；

三、武山县精功眼镜行于本判决生效之日起十日内支付厦门雅瑞光学有限公司赔偿金10000元；

四、驳回厦门雅瑞光学有限公司其它诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，二审案件受理费500元，合计1050元，均由武山县精功眼镜行负担。

本判决为终审判决。