江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终4088号上诉人（原审原告）：北京青花瓷酒业股份有限公司，住所地北京市朝阳区百子湾路15号东侧3号楼102室。

法定代表人：朱明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李小平，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐春雷，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天宁区红梅竹九百货店，住所地江苏省常州市红梅街道蓝钻苑*****号。

经营者：高恒，男，1985年11月28日出生，汉族，住江苏省连云港市东海县。

上诉人北京青花瓷酒业股份有限公司（以下简称青花瓷酒业公司）因与被上诉人天宁区红梅竹九百货店（以下简称竹九百货店）侵害商标权纠纷一案，不服常州市天���区人民法院(2016)苏0402民初1801号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月20日公开开庭进行了审理。

上诉人青花瓷酒业公司委托诉讼代理人李小平，被上诉人竹九百货店经营者高恒到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

青花瓷酒业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持青花瓷酒业公司一审诉讼请求；

2、判令竹九百货店承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：一、按照商标法实施条例第79条的规定，一审在案证据不足以证明涉案白酒系竹九百货店合法取得。

根据《酒类流通管理办法》的规定，我国酒类商品从生产到销售等流通环节实行严格管控制度，竹九百货店并不能提供酒类流通附随单，不能证明涉案白酒由宿迁市洋沂酒业有限公司提供。

二、一审法院依据（2015）张知民初字第56号调解书有关约定免除竹九百货店侵权赔偿责任错误。

该约定仅是对宿迁市洋沂酒业有限公司生产侵权行为的豁免，但销售者销售侵权商品也应该承担停止销售、赔偿损失的民事责任，竹九百货店作为销售者不能因生产商承担了责任而免除其作为销售商应承担的民事责任。

综上，既然竹九百货店不能证明涉案商品由其合法取得，一审法院就不应该免除其侵权赔偿责任。

竹九百货店口头辩称，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

青花瓷酒业公司向一审法院起诉请求：1、判令竹九百货店立即停止销售侵犯青花瓷酒业公司注册商标权的产品；

2、竹九百货店赔偿青花瓷酒业公司经济损失30000元；

3、竹九百货店赔偿青花瓷酒业公司因制止侵权行为而支付的合理费用2575元；

4、竹九百货店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：“”（横向排列）文字商标获得国家工商主管部门核准注册，注册号为1768947号，注册人为苍南信达实业公司，核定使用商品为第33类商品：含酒精浓汁；

含酒精液体；

黄酒；

酒（利口酒）；

酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

开胃酒；

米酒；

葡萄酒。

注册有效期限自2002年5月14日至2012年5月13日。

2005年6月21日，朱明经转让获得该注册商标。

2010年9月20日，北京青花瓷酒业有限公司经转让获得该注册商标。

2011年2月15日，变更注册人名义为青花瓷酒业公司。

该商标续展有效期自2012年5月14日至2022年5月13日。

“”（纵向排列）文字商标获得国家工商主管部门核准注册，注册号为8699703号，注册人为青花瓷酒业公司，核定使用商品为第33类商品：含酒精浓汁；

含酒精液体；

黄酒；

酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

白酒；

米酒；

葡萄酒；

酒（利口酒）；

开胃酒。

注册有效期限自2011年10月21日至2021年10月20日。

青花瓷酒业公司委托南京君士达知识产权代理有限公司（以下简称君士达公司）对侵害其商标专用权的行为进行调查取证。

君士达公司委托王大为向江苏省南京市秦淮公证处（以下简称秦淮公证处）申请证据保全。

2015年10月24日，江苏省南京市秦淮公证处的公证员陈敏、公证员助理赵志伟随同王大为来到位于江苏省常州市天宁区砚瓦路与锦绣路交汇处（蓝钻苑1）的“乐瑞家生活超市”（证照名称：天宁区红梅竹九百货店）。

在公证人员的监督下，王大为以普通消费者的身份在该店购买了标注“青花瓷”字样的白酒一瓶（包装盒标注：宿迁市洋沂酒业有限公司），并支付了购物款35元，现场取得电脑购物小票一张。

离开该店后，王大为使用经公证人员检查确认的用于本次取证的照相设备对该店铺外部进行拍照。

上述行为结束后，王大为将其所购物品和票据原件交给公证人员保管。

2015年10月27日在秦淮公证处，王大为在公证人员监督下，使用经公证人员检查确认的照相设备对所购物品进行拍照，接着，公证人员将所购物品进行封存。

秦淮公证处对上述过程出具了（2015）宁秦证经内字第24216号公证书。

青花瓷酒业公司为此支付公证费500元。

当庭拆封（2015）宁秦证经内字第24216号公证书所附封存实物，内有外包装标注有“青花瓷”、“制造商：宿迁市洋沂酒业有限公司”的白酒一盒，条形码编码为6934236650415，打开外包装，生产日期为“2014年9月1日”。

经辨认，青花瓷酒业公司称：白酒外包装的正面、侧面显著位置均标有“青花瓷”字样，涉案标识在读音、含义、排列顺序等方面分别跟青花瓷酒业公司的两注册商标相似，容易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为与青花瓷酒业公司的注册商标有一定的��系，涉案商品对上述标识的使用已经构成了商标性的使用，而白酒外包装上标注的厂家与青花瓷酒业公司没有任何关系，也未经青花瓷酒业公司的授权使用注册商标。

第二次庭审中，竹九百货店补充提交《宿迁市洋沂酒业有限公司销售单》一份用以证明涉案取证商品的合法来源，该销售单加盖有宿迁市洋沂酒业有限公司公章，所注明商品的条形码与封存商品外包装的条形码相同。

另查明，青花瓷酒业公司为本案支付工商查档费40元、公证费500元、涉案商品购买费35元，调查取证费1000元及律师费1000元在案件结束后结算。

关于经济损失，青花瓷酒业公司请求法庭酌定。

又查明，青花瓷酒业公司与宿迁市洋沂酒业有限公司在江苏省张家港市人民法院审理的青花瓷酒业公司诉张家港市家家利百货贸易有限公司、张家港市家家利百货贸易有限公司南丰分公司、宿迁市洋沂酒业有限公司侵害商标权纠纷一案中，曾达成协议，其中约定：“……被告宿迁市洋沂酒业有限公司应立即停止生产、销售侵权产品，删除网络上的侵权宣传信息，召回已销售的侵权商品。

鉴于被告宿迁市洋沂酒业有限公司在短时间内难以召回所有已售侵权商品，原告同意不追究其在全国市场于2015年4月9日之前生产的产品侵权行为，若原告违约应向被告宿迁市洋沂酒业有限公司支付十万违约金……”该院出具（2015）张知民初字第56号调解书确认上述调解协议。

一审法院认为：青花瓷酒业公司依法享有注册号为1768947号和注册号为8699703号注册商标专用权。

注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品装潢使���误导公众的，属侵犯注册商标专用权；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权。

被控侵权产品外包装正面、侧面于中央显著位置突出性使用的“青花瓷”字样，分别与第1768947号、第8699703号注册商标构成近似，易使普通消费者对产品的来源产生误认。

被诉侵权产品为白酒，属于本案所涉两注册商标核定使用类别中的商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款的规定，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵害注册商标专用权的产品，故两涉案商品分别侵害了青花瓷酒业公司对于第1768947号、第8699703号注册商标的专用权。

从江苏省南京市秦淮公证处出具的（2015）宁秦证经内字第24216号公证书记载的内容来看，该公证书明确记载2015年10月24日王大为来到位于江苏省常州市天宁区砚瓦路与���绣路交汇处（蓝钻苑1）的“乐瑞家生活超市”（证照名称：天宁区红梅竹九百货店）。

在店内购买了标有“青花瓷”标识的价格为三十五元的白酒一瓶，并由公证人员将所购白酒予以封存，公证书中明确取证店铺证照名称为竹九百货店，且上述地址与竹九百货店的经营地址相互吻合。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为，有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”因此，在竹九百货店未能提供相反证据推翻上述公证的情况下，可以认定竹九百货店销售了涉案白酒。

本案中竹九百货店未经权利人的许可，擅自销售在外包装上使用与第1768947号、第8699703号注册商标相似的标识的产品，已经构成侵权，根据法律规定，侵害商标权的行为，应当承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。

因此青花瓷酒业公司要求竹九百货店停止侵权的诉讼请求，该院予以支持。

本案中竹九百货店的侵权行为是指销售宿迁市洋沂酒业有限公司生产的侵害第1768947号、第8699703号商标权的白酒的行为。

根据（2015）张知民初字第56号调解书的约定青花瓷酒业公司同意不追究宿迁市洋沂酒业有限公司在全国市场于2015年4月9日之前生产的产品的侵权行为，本案所涉商品系宿迁市洋沂酒业有限公司于2014年9月1日生产，早于2015年4月9日，故青花瓷酒业公司应遵守诚实信用原则，信守约定，不追究该商品导致的侵权责任。

因此青花瓷酒业公司要求赔偿损失（包括合理费用）的诉讼请求，不予支持。

一审法院遂判决：一、天宁区红梅竹九百货店于判决发生法律效力之日起停止销售侵害第1768947号、第8699703号注册商标专用权的产品；

二、驳回北京青花瓷酒业股份有限���司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费615元，由竹九百货店负担。

本案二审期间，青花瓷酒业公司提交（2016）苏0582民初1472号民事判决书，证明同样来源于宿迁洋沂酒业有限公司的青花瓷白酒，销售者侵权，张家港法院是判决销售者承担赔偿责任的。

竹九百货店提交了2014年11月17日《宿迁市洋沂酒业有限公司销售单》，证明涉案被控侵权产品的进货渠道。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初1472号民事判决书中载明该案中张家港市杨舍镇晨阳百家乐超市（以下简称百家乐超市）销售的白酒在外包装及瓶身上均标注“宿迁市洋河镇名河酒业有限公司”、“宿迁市洋河镇御缘酿酒厂”等字样，百家乐超市虽称厂家已经对青花瓷酒业公司进行了赔偿，但其既未举证证明其产品来源也未提供厂家与青花瓷酒业公司签订的赔偿协议。

竹九百货店提供了2014年11月17日《宿迁市洋沂酒业有限公司销售单》，其上有宿迁市洋沂酒业有限公司公章，记载购买单位为乐瑞家生活超市，品名为“青花瓷”的白酒进货价为90元一箱（每箱6瓶），该商品条形码与公证封存商品外包装条形码一致。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

竹九百货店二审提供的2014年11月17日《宿迁市洋��酒业有限公司销售单》为原件，其上有宿迁市洋沂酒业有限公司的印章，该销售单出具时间晚于涉案被控侵权白酒的生产时间2014年9月1日，购买单位“乐瑞家生活超市”为公证保全时竹九百货店实际使用的门头，此外该销售单能与本案公证封存的被控侵权产品上的相关信息相吻合，包括：1、涉案被控侵权白酒上有“制造商：宿迁市洋沂酒业有限公司”的相关信息，与该《宿迁市洋沂酒业有限公司销售单》上注明的供货者的名称一致；

2、被控侵权白酒上的商品条形码与该《宿迁市洋沂酒业有限公司销售单》上记载的“青花瓷”商品条形码一致。

综上，竹九百货店可以证明涉案被控侵权白酒自宿迁市洋沂酒业有限公司合法取得。

竹九百货店还称其主观上不知道涉案被控侵权白酒是侵犯他人注册商标专用权的商品，在青花瓷酒业公司未有相反证据的情况下，本院对竹九���货店的意见予以采纳，其主张的合法来源抗辩成立。

据此，竹九百货店只需要承担停止侵权责任，而无需承担赔偿责任。

一审法院对青花瓷酒业公司要求赔偿损失（包括合理费用）的诉讼请求未予支持，并无不当。

综上所述，青花瓷酒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决结果并无不当，应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费615元，由青花瓷酒业公司负担。

本判决为终审判决。