河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫民终181号上诉人（一审被告）：郑州京祥银首饰有限公司，住所地河南省郑州市金水区经八路30号院2号楼15号。

法定代表人：张文娟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：万彩玲，河南胜威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘磊，河南胜威律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：北京老京祥珠宝有限公司，住所地北京市朝阳区南磨房路37号1701-1703室。

法定代表人：张恒，该公司总经理。

委托诉讼代理人：万彩玲，河南胜威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘磊，河南胜威律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：河南梦祥纯银制品有限公司，住所地河南省新密市来集镇苏寨村8号。

法定代表人：李杰石，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韦卷锋，男，该公司员工。

上诉人郑州京祥银首饰有限公司（以下简称京祥银公司）、北京老京祥珠宝有限公司（以下简称老京祥公司）与被上诉人河南梦祥纯银制品有限公司（以下简称梦祥银公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫01民初852号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人京祥银公司、老京祥公司的委托诉讼代理人万彩玲、梦祥银公司的委托诉讼代理人韦卷锋到庭参加诉讼。

本案现已审理结束。

京祥银公司、老京祥公司的上诉请求：请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回梦祥银公司的一审诉讼请求；

由梦祥银公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：1．一审法院认定京祥银公司、老京祥公司构成侵害外观设计专利权的部分事实不清，证据不足。

涉案侵权的首饰盒，均是在梦祥银公司获得涉案外观设计专利权之前购买，且已提交了经销厂家证明，同时，在公开市场，涉案首饰盒均有销售。

京祥银公司和老京祥公司不知道购买的首饰盒是侵权产品，梦祥银公司也没有通知停止销售涉案首饰盒，京祥银公司和老京祥公司在主观上并没有过错，不构成侵害涉案外观设计专利权。

2．一审法院只从书面形式审查否定京祥银公司和老京祥公司购买涉案首饰盒有合法来源，没有考虑到交易习惯及首饰盒作为商品通用名称就是“胶盒”这一特性。

3．一审法院判令京祥银公司和老京祥公司赔偿经济损失30000元明显过高。

公证费、律师费均由不合理部分，且没有考虑使用涉案首饰盒时间短、数量少、没有主观过错、对商品销售影响不大等因素。

梦祥银公司辩称:一审法院认定事实清楚，适用法律正确，京祥银公司和老京祥公司没有证据证明被控侵权产品有合法来源，请求驳回上诉，维持原判。

梦祥银公司向一审法院起诉请求：1.判令被告京祥银公司及老京祥公司立即停止制造、销售及许诺销售涉嫌侵犯第ＺＬ20153011××××.4号外观设计专利权的产品，销毁生产侵权产品的专用模具以及库存产品；

2.判令京祥银公司及老京祥公司连带赔偿经济损失50万元（含调查、制止侵权行为支出的费用）；

3.判令京祥银公司及老京祥公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年4月27日，国家知识产权局受理了“包装盒（梦祥）”的外观设计专利申请，于2015年9月23日予以授权，专利号为ＺＬ20153011××××.4，专利权人为梦祥银公司。

该公司于2015年8月21日交纳了本专利年费180元，该专利处于有效法律状态。

“包装盒（梦祥）”外观设计专利的授权公告中包括主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、仰视图等六幅照片。

由主视图观察，正面盒盖两侧各有一黑色窄边，中部为一近正方形透明框，盒内底部为白色，框边缘为红色，宽度大致相等，框边缘左上部有银色“梦祥”商标及“梦祥银”文字，右下部有银色呈横向排列的“纯银品质”四个汉字；

由左右视图观察，盒体侧面为黑色，背面上缘及正面下缘均为圆角，盒盖及盒体间侧面结合的边缘为波浪状造型；

盒体背面为红色。

专利简要说明记载：用于包装饰品，设计要点在于该外观设计产品形状，该外观设计请求保护色彩。

国家知识产权局对该外观设计专利权评价报告初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2016年1月29日，公证员与公证处工作人员随同梦祥银公司的委托代理人白洁一起到位于郑州市紫荆山路、东大街交叉口东北角的“中原珠宝城”商场（门头显示“中原珠宝城”字样）二楼“京祥银”店铺购买了银镯（包装盒显示“京祥银”、“纯银品质”字样）一件和银锁（包装盒显示“珍祥银”、“纯银品质”字样）一件，获得《郑州京祥银首饰有限公司产品销售单》一张、名片二张和宣传册一份，上述物品由公证员保管。

在购买过程中，公证员对该商场、店铺外观进行了拍照。

公证员及公证工作人员将上述物品拍照后予以封存，交委托代理人保存。

公证过程共拍照八张，并刻录光盘一张。

郑州市黄河公证处对上述购买、拍摄、封存行为以及销货单、名片、宣传册复印件与原件相符的情况出具（2016）郑黄证经字第626号公证书予以确认。

销货单、名片、宣传册复印件以及所拍摄的现场、实物照片附于公证书后，被控侵权实物由梦祥银公司于诉讼中提交法庭。

经当庭拆封，公证封存有“京祥银”手提袋一个、包装盒两个（以下以包装盒1、包装盒2代称）。

两包装盒均正面盒盖两侧各有一黑色窄边，中部为一近正方形透明框，盒内底部为白色，边框四周为红色，宽度大致相等；

盒体侧面为黑色，背面上缘及正面下缘均为圆角，盒盖及盒体间侧面结合的边缘为波浪状造型；

盒体背面为红色。

包装盒1边框左上部有银色“京祥”LOGO及“京祥银”文字，右下部有银色呈横向排列的“纯银品质”四个汉字；

包装盒2边框左上部有银色“珍祥”LOGO及“珍祥银”文字，右下部有银色呈横向排列的“纯银品质”四个汉字。

手提袋上载有“京祥银、北京老京祥珠宝有限公司旗下品牌、北京老京祥珠宝有限公司（京祥银）、北京市朝阳区南磨房路37号”等内容。

公证书所附名片载明“京祥LOGO、京祥银、北京老京祥珠宝有限公司、河南配货中心地址：郑州市中原珠宝城二楼电梯口”等内容。

所附《京祥银公司产品销售单》载明“销售日期：2016-01-29、首饰名称：京祥方盒、材料名：包装盒、数量：2、销售价：4、销售金额8”等内容。

所附宣传册显示“京祥银LOGO、京祥银简介、产品图片、加盟宣传”等内容。

所附照片显示中原珠宝城、京祥银商铺、被控侵权包装盒、京祥银手提袋。

另查明：1.京祥银公司成立于2012年12月4日，经营性质为有限责任公司，注册资本300万元，经营范围为珠宝首饰的批发兼零售，企业管理咨询、企业营销策划。

2.老京祥公司成立于2013年11月5日，经营性质为有限责任公司，注册资本3万元，经营范围为销售珠宝首饰、工艺品，组织文化艺术交流活动，婚姻服务。

3.梦祥银公司为本案支付公证费4000元、律师费10000元。

一审法院认为：梦祥银公司依法对第ＺＬ20153011××××.4号“包装盒（梦祥）”外观设计专利享有专利权，并交纳了年费，该专利权应受法律保护。

任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准。

即判断一项侵犯外观设计专利的行为是否成立，主要是判断被控侵权产品与专利图片中表现的专利产品的外观是否相同或相似。

本案中，被控侵权产品与涉诉的外观专利产品均为首饰包装盒，将被控侵权包装盒与涉案专利照片进行对比，两者除盒体正面左上侧图案及个别文字不同外，其它部分没有区别，以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，仅一字之差的文字变化对整体视觉效果没有影响，这些差异不足以将被诉侵权产品的设计和涉案专利设计区别开来，故不属于实质性差异，对判断整体视觉效果构成近似无实质性影响，被控侵权包装盒与涉案专利设计相近似，落入了涉案专利权的保护范围，侵犯了梦祥银公司的外观设计专利权。

老京祥公司对外宣称“京祥银、北京老京祥珠宝有限公司旗下品牌”，同时又辩称“老京祥公司是京祥银公司的经销单位”，并且京祥银公司、老京祥公司在同一场所进行经营活动，共同使用“京祥银”进行产品宣传，足以说明两公司在经营活动中共同实施了侵权行为，故梦祥银公司要求京祥银公司和老京祥公司共同承担侵权责任的理由成立，予以支持。

梦祥银公司不能提供京祥银公司和老京祥公司库存侵权包装盒的相关证据，故对其要求京祥银公司和老京祥公司销毁专用模具及库存的诉讼请求，不予支持。

京祥银公司、老京祥公司辩称被控侵权包装盒系从他人处购进，具有合法来源，经查，其提供的加盖有“正定县龙凤包装材料商行”印章的销售单据，载明货物货物名称为“胶盒”，无其他证据佐证系涉案包装盒，故对该单据与本案的关联性，不予采信；

京祥银公司、老京祥公司提供的其他单据既无出具单位名称，亦无其他证据佐证所载货物就是涉案包装盒，故对其真实性、关联性，均不予采信。

关于损失赔偿的数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

由于梦祥银公司没有提供因侵权行为所受到的损失或侵权行为人所获利益的证据，因此综合本案情况确定赔偿数额。

梦祥银公司在系列维权活动中支付公证费4000元、律师费10000元。

被控侵权包装盒是在购买其他商品时所搭售，在整个商品中所占价值较小，同时考虑涉诉专利权的类别、京祥银公司和老京祥公司的经营规模、经营范围、经营期限以及梦祥银公司因维权支出的费用，将赔偿数额酌定为30000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，判决：一、京祥银公司、老京祥公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害梦祥银公司的ＺＬ20153011××××.4“包装盒（梦祥）”外观设计专利权的产品；

二、京祥银公司、老京祥公司于判决生效之日起十日内赔偿梦祥银公司经济损失30000元；

三、驳回梦祥银公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费8800元，由梦祥银公司负担7750元，京祥银公司、老京祥公司负担1050元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院认为：本案双方当事人二审争议的焦点问题是：一、京祥银公司、老京祥公司主张被控侵权产品有合法来源是否成立？

二、一审判决确定的赔偿数额是否适当？

京祥银公司、老京祥公司为主张被控侵权产品有合法来源，在一审诉讼中提交了盖有“正定县龙凤包装材料商行”印章的证明、销售单各一份；

在二审中又补充提交了盖有该商行印章的证明和京祥银首饰包装盒照片各一份。

但上述材料中“正定县龙凤包装材料商行”印章的真实性无法得到确认；

京祥银公司、老京祥公司提供的正定县龙凤包装材料商行企业信息显示的该商行经营场所与销售单中标注的联系地址也不一致；

故京祥银公司、老京祥公司主张涉案被控侵权产品有合法来源证据不足，对该上诉请求本院不予支持。

关于赔偿数额问题。

在梦祥银公司没有提供因侵权行为所受到的损失或侵权行为人所获利益的证据的情况下，一审法院综合考虑被控侵权包装盒在商品销售中所占价值份额、涉案专利权的类别、京祥银公司和老京祥公司的经营规模、经营范围、经营期限以及梦祥银公司因维权支出的费用等，酌定赔偿数额30000元并无不当，本院予以维持。

对京祥银公司和老京祥公司的该上诉理由本院亦不予支持。

综上所述，京祥银公司、老京祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由郑州京祥银首饰有限公司、北京老京祥珠宝有限公司负担。

本判决为终审判决。