广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终232号上诉人（原审被告）：深圳弘音数码科技有限公司，住所地：深圳市。

法定代表人：沈钢，总经理。

被上诉人（原审原告）：深圳市鑫正宇科技有限公司，住所地：深圳市。

法定代表人：伍军华，总经理。

委托诉讼代理人：赵祖武，广东德纳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏强，广东德纳律师事务所律师。

上诉人深圳弘音数码科技有限公司（以下简称弘音公司）因与被上诉人深圳市鑫正宇科技有限公司（以下简称鑫正宇公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院（2016）粤03民初700号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

现已审理终结。

弘音公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫正宇公司的诉讼请求。

事实和理由：1.被诉侵权产品有合法来源，来源于华强北市场。

2.弘音公司没有制造被诉侵权产品，弘音公司在阿里巴巴上的实地考察认证是虚假的。

3.弘音公司没有侵权恶意，在得知本案诉讼后已经停止销售并销毁库存产品，不应承担侵权责任。

弘音公司没有继续侵权，一审判定停止侵权没有依据。

4.弘音公司不是赔偿义务主体，不应该赔偿。

且一审判决的赔偿数额过高。

被诉侵权产品的单价和毛利润均非常低，弘音公司的实际盈利不足100元。

鑫正宇公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

鑫正宇公司向一审法院起诉请求：1.判令弘音公司立即停止对被诉侵权产品的许诺销售、销售、制造等一切侵权行为，销毁库存侵权产品、销毁制造侵权产品的专用模具。

2.判令弘音公司赔偿鑫正宇公司经济损失及维权合理费用共10万元人民币。

3.判令弘音公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2014年1月11日，鑫正宇公司向国家知识产权局申请了名称为“一种可换耳挂式电池的蓝牙耳机”的实用新型专利，2014年6月18日获得授权，专利号：ＺＬ20142001××××.5。

该专利最近一次年费缴纳日期为2016年10月21日。

2015年10月19日。

国家知识产权局作出《实用新型专利权评价报告》，结论为：全部权利要求1-6未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

根据深圳市深圳公证处（2016）深证字第63458号公证书的记载，2016年4月19日，鑫正宇公司的委托代理人展婷到该处申请保全证据。

同日，在公证员雷某、公证人员李某监督下，在广东省深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦1楼，展婷收取包裹一个，运单号码为：顺丰471841716831。

取得包裹后，即时来到该大厦4楼该处国投业务室，在公证员雷某、公证人员李某监督下，展婷打开包裹，对包裹外包装及包裹中的物品拍照，随后，公证员将包裹中的部分产品封存。

随后，展婷使用该处计算机，登录www.1688.com，点击网站首页“我的阿里”，得到附件第4页。

点击附件第4页“已买到货品”，得到附件第5页。

点击附件第5页中订单号为“1816310740969462”下的商品图标，得到附件第6-23页，展示了被诉侵权产品的图片，被诉侵权产品的名称为“2016最新U**蓝牙耳机4.0立体声挂耳式智能语音双电池超长待机耳机”。

点击附件第6页右侧的“深圳弘音数码科技有限公司”，得到附件第24-25页。

附件第25页“公司介绍”称：“深圳弘音数码科技有限公司，是一家专用研发、生产、销售4.1/4.0/3.0/2.1版本蓝牙耳机……”点击附件第24页“公司档案”项下的“查看工商注册信息”，得到附件第28页，显示弘音公司的经营范围系数码产品、蓝牙产品、智能宽带产品及其他电子产品的研发与销售。

返回附件第5页，点击订单号“1816310740969462”下的查看物流，得到附件第31-32页，显示物流公司为顺丰速运，运单号码：471841716831。

随后，展婷进行了确认收货、付款等操作。

经当庭上网核实，涉案产品已在弘音公司网上店铺下架，鑫正宇公司予以确认。

当庭查看公证封存实物，在公证封存的包裹上有一张顺丰速运的快递单，快递单号为471841716831。

拆封后，内有两个被诉侵权产品，两个侵权产品的外包装和产品本身均无生产厂家信息，其中一个侵权产品为蓝色，一个侵权产品为黑色。

鑫正宇公司确认两个产品是完全相同的，弘音公司确认被诉侵权产品由其销售，双方均同意任选一个产品进行比对。

鑫正宇公司在本案中主张保护涉案实用新型专利权的权利要求1，内容为：一种可换耳挂式电池的蓝牙耳机，包括蓝牙主机和耳挂，其特征在于：所述蓝牙主机包括主板，所述主板上设有USB接口母端一，所述主板上方设有面壳，所述面壳外侧设有接听键和音量加减循环键，所述面壳内侧设有若干定位槽，所述主板下方设有底壳，所述底壳内侧固接有喇叭和咪头，所述底壳内侧与所述定位槽对应的位置设有若干定位柱，所述面壳和底壳通过所述定位槽和定位柱固定连接；

所述耳挂包括结构相同的右耳挂和备用左耳挂，所述右耳挂包括弧形耳钩，所述弧形耳钩一端设有USB接口公端，另一端通过卡扣连接有电池壳，所述电池壳内设有电池，所述电池壳边缘位置设有USB接口母端二；

所述蓝牙主机通过USB接口母端一和USB接口公端固定连接。

鑫正宇公司将权利要求1分解为以下技术特征：1.涉案专利产品构成包括蓝牙主机和耳挂；

2.蓝牙主机包括主板；

3.主板上设有USB接口母端一，主板上方设有面壳；

4.面壳外侧设有接听键和音量加减循环键，面壳内侧设有若干定位槽；

5.主板下方设有底壳，底壳内侧固接有喇叭和咪头，底壳内侧与定位槽对应的位置设有若干定位柱；

6.面壳和底壳通过定位槽和定位柱固定连接；

7.耳挂包括结构相同的右耳挂和备用左耳挂；

8.右耳挂包括弧形耳钩，弧形耳钩一端设有USB接口公端，另一端通过卡扣连接有电池壳；

9.电池壳内设有电池，电池壳边缘位置设有USB接口母端二；

10.蓝牙主机通过USB接口母端一和USB接口公端固定连接。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，鑫正宇公司主张，被诉产品的与上述权利要求1的10个必要技术特征相同。

弘音公司确认被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1的第1-3、第7-10技术特征。

同时，弘音公司确认被诉侵权产品具有第4特征中的接听键和音量加减循环键，但认为被诉侵权产品的面壳内侧设有小孔而非定位槽；

确认被诉侵权产品具有技术特征5中的主板下方设有底壳，底壳内侧固接有喇叭和咪头，但认为被诉侵权产品中系小圆柱而非定位柱；

确认被诉侵权产品中小圆柱和孔可以固定连接。

一审法院经比对，被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1的1-3、第7-10技术特征。

被诉侵权产品在面壳内侧设有若干个中空圆柱体，在底壳内侧与前述中空圆柱体对应的位置设有若干个小圆柱，与涉案专利权利要求1第4特征中的定位槽、第5特征中的定位柱的位置完全相同。

被诉侵权产品的小圆柱可插入中空圆柱体中，从而使壳底与面壳固定连接。

该连接方式与涉案专利权利要求1第6特征中的连接方式完全相同。

因此，被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1的第4-6技术特征。

综上，被诉侵权产品与涉案专利权利要求1的10个必要技术特征完全相同。

另查明，鑫正宇公司为本案及另一关联案件【案号：（2016）粤03民初699号】共支出公证费人民币2000元，鑫正宇公司在本案中主张公证费人民币1000元。

弘音公司确认其经营范围与公证书附件第28页显示的经营范围一致。

一审法院认为，本案系侵犯实用新型专利权纠纷。

鑫正宇公司依法享有名称为“一种可换耳挂式电池的蓝牙耳机”、专利号为ＺＬ20142001××××.5的实用新型专利权，并按时交纳了年费，且该专利稳定有效，依法应予以保护。

根据我国专利法相关规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求为准。

人民法院作侵权判断时，应将专利权利要求书记载的全部技术特征与被诉技术方案的技术特征进行对比，被诉技术方案缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，被诉侵权产品与鑫正宇公司专利产品均系耳机，经对比，本案中被诉侵权产品具有鑫正宇公司主张保护的实用新型专利权利要求1的全部技术特征本案中，落入了涉案专利的保护范围。

实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

弘音公司在网站上展示了侵权产品的图片，鑫正宇公司亦从弘音公司购得侵权产品，因此一审法院认定弘音公司实施了许诺销售、销售的侵权行为。

弘音公司在网站上宣称其系蓝牙耳机的生产厂家，亦具有制造蓝牙耳机的生产资质，且其住所地位于工业区内，在无相反证据的情况下，一审法院认定弘音公司实施了制造侵权行为。

弘音公司未经鑫正宇公司同意，以经营为目的许诺销售、销售、制造侵权产品，侵犯了鑫正宇公司的专利权，应当承担侵权赔偿责任。

鑫正宇公司请求法院判令弘音公司停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求符合法律的规定，一审法院予以支持。

鑫正宇公司并无证据证明弘音公司处有库存侵权产品、专用生产模具，故其要求判令弘音公司销毁库存侵权产品、专用生产模具的诉讼请求，一审法院不予支持。

弘音公司系侵权产品的生产商，且无证据证明侵权产品来源于第三方，故其提出的合法来源抗辩不能成立。

鉴于鑫正宇公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者弘音公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据涉案专利的类别、侵权产品的市场价值、弘音公司侵权行为的性质、鑫正宇公司的维权费用等情节因素，酌情确定弘音公司赔偿鑫正宇公司经济损失及合理维权支出人民币70000元。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、弘音公司立即停止侵害名称为“一种可换耳挂式电池的蓝牙耳机”、专利号为ＺＬ20142001××××.5的实用新型专利权的行为。

二、弘音公司应于判决生效之日起十日内赔偿鑫正宇公司经济损失及合理维权支出共计人民币70000元。

三、驳回鑫正宇公司的其他诉讼请求。

一审判决生效后，弘音公司若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，弘音公司应向鑫正宇公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2300元，由弘音公司负担。

二审中，弘音公司和鑫正宇公司均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据弘音公司的上诉请求和理由以及鑫正宇公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.弘音公司的合法来源抗辩是否成立；

2.弘音公司有无制造被诉侵权产品；

3.一审判决的侵权责任是否正确、适当。

关于弘音公司的合法来源抗辩是否成立的问题，弘音公司主张被诉侵权产品来源于华强北市场的案外人“世纪蓝牙”，并为此提供了证据出库单。

由于弘音公司并未提供该“世纪蓝牙”的主体信息或者具体经营地址，因此，弘音公司主张合法来源的销售者主体并不明确。

且该出库单上没有公章，产品名称亦不能指向本案被诉侵权产品，在鑫正宇公司对该份证据不予认可的情况下，一审法院对该证据不予采纳并无不当。

因此，由于弘音公司不能明确指明被诉侵权产品的来源人，亦没有提供来源的有效证据，其合法来源抗辩依据不足，本院不予支持。

关于弘音公司有无制造被诉侵权产品的问题，由于被诉侵权产品上并未标注生产厂家信息，而弘音公司在其销售被诉侵权产品的阿里巴巴网页的主页“公司介绍”栏目上自称其是专业研发、生产、销售蓝牙耳机的公司，再结合弘音公司的经营范围包括蓝牙产品的研发等信息，在没有相反证据证明的情况下，一审判决据此推定弘音公司制造了被诉侵权产品并无不当。

弘音公司认为其没有制造被诉侵权产品的上诉意见依据不足，本院不予采纳。

关于一审判决的侵权责任是否正确、适当的问题，弘音公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为已经构成了对鑫正宇公司本案专利权的侵犯，其应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

弘音公司主张一审判决停止侵权错误的上诉意见依据不足，本院不予支持。

关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”本案中，由于没有证据证明鑫正宇公司因侵权遭受的损失或者弘音公司因侵权获得的利益，故一审法院参考本案专利的类别、侵权产品的市场价值、弘音公司侵权行为的性质、鑫正宇公司为维权支出的合理费用等情况酌情判决本案的赔偿数额并无不当。

其酌情确定的数额在法律规定的范围之内，合理适当。

弘音认为其不应当赔偿损失且一审判决的赔偿数额过高的上诉意见依据不足，本院不予支持。

综上所述，弘音公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人深圳弘音数码科技有限公司负担。

本判决为终审判决。