广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终714号上诉人（一审被告）：河源市源城区富来居梯业门市，经营场所广东省河源市红星路北大同路东德安达*号楼****号。

经营者：邓敏，女，汉族，1978年1月1日出生，身份证住址广东省河源市源城区。

委托诉讼代理人：陈章强，男，系该门市经理。

委托诉讼代理人：庞荆，广东粤广律师事务所律师。

被上诉人(一审原告)：吴华，男，汉族，1985年5月2日出生，身份证住址福建省福清市。

委托诉讼代理人：熊燕文，福建文融律师事务所律师。

上诉人河源市源城区富来居梯业门市（以下简称富来居门市）因与被上诉人吴华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1138号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

富来居门市上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回吴华的全部诉讼请求；

2.判令吴华承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.被诉侵权产品与专利产品外观有明显区别，不落入本案专利保护范围；

2.富来居门市有新的证据证明本案被诉侵权产品系来源于统盟公司，能证明被诉侵权产品有合法来源，富来居门市无需承担赔偿责任。

二审庭审中，富来居门市明确放弃其关于被诉侵权产品与本案专利不相似的主张。

吴华辩称，富来居门市提供的合法来源抗辩证据显示的产品与被诉侵权产品存在差别，无法形成完整证据链，其合法来源抗辩不能成立。

请求驳回富来居门市的上诉请求。

吴华于2016年6月8日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.富来居门市立即停止生产、销售、许诺销售侵犯吴华ZL201230279567.9号外观设计专利权门花的侵权行为；

2.富来居门市立即销毁用于生产ZL201230279567.9号外观设计专利的生产模具，销毁尚未销售的侵权产品，销毁与侵权产品相关的一切宣传资料；

3.富来居门市赔偿吴华经济损失（含合理费用）人民币5万元；

4.本案诉讼费用由富来居门市承担。

一审法院认定事实如下：2012年11月14日，国家知识产权局颁发了第2188098号《外观设计专利证书》，记载外观设计名称为：门花（007），设计人为吴华，专利号：ZL201230279567.9,专利申请日2012年6月27日，专利权人为吴华，授权公告日2012年11月21日，该外观设计产品的用途为起装饰作用，设计要点为门花的形状，最能表明设计要点的图片或者照片为主视图，后视图与主视图对称。

根据专利登记簿副本记载，该专利年费缴纳至2016年6月26日。

2015年9月7日，吴华的委托代理人熊燕文向厦门市公证处申请现场证据保全。

2015年9月9日，该公证处公证员黄某、公证辅助人员黄*煌与熊燕文一同来到广东省河源市标示为“富来居中式家具铁艺梯业”的场所，由熊燕文对该场所以及部分展品进行了拍照，共拍摄照片十一张。

熊燕文同时从该场所取得了一张名片，名片由公证人员携带至福建省厦门市湖里区*号厦门市公证处暂存。

2015年9月12日，在该公证处，熊燕文对上述名片进行了复印，复印后的名片留存在公证处，原件交还熊燕文收存。

2015年10月9日，厦门市公证处作出（2015）厦证经字第10939号《公证书》对上述拍照、取得并复印名片的过程予以证明。

该公证书后附有图片13张，其中图1显示招牌为“富来居3368883富来居中式家具铁艺梯业”，图2-11为产品照片，图12-13为名片正反面复印件，正面有“富来居FULLLUCKY河源富来居有限公司袁*毛138****38公司展厅地址：河源市红星路中段与大同路交汇处电话：0762-33**3传真：0762-36**8”字样，背面为竖排的“铜艺铝艺木艺铁艺”字样。

将被诉侵权产品与吴华专利对比，吴华认为：1.本案专利整体为两簇花藤相对托起中间花蕾，图形左右对称设计；

2.花藤为开口向下“C”形，两端为花藤状边纹，靠近中间的花藤类似盛开的花簇；

3.花朵呈半圆形，圆上间隔排列六条小矩形组成的线段，圆弧外均匀排布七根“令牌”状花条，“令牌”表面为排布线条的纹理，中间为一菱形图案，被诉侵权产品与吴华专利设计相似，构成侵权。

富来居门市则认为，被诉侵权产品与吴华专利的外观完全不同，两边蔓延的花纹存在区别。

富来居门市主张被诉侵权产品具有合法来源，并提交了以下证据：1.员工关系证明一份，证明袁*毛为富来居门市员工及承接品牌代理合同的签约代表；

2.全国企业信用信息公示系统（广东）打印件一份，证明佛山市南海区统盟金属制品有限公司（以下简称统盟公司）的相关情况，以及股东之一为吴孝玉；

3.统盟公司与河源富来居有限公司签订的《统盟金属制品有限公司（旗下品牌）汇盈门艺品牌（户外铝制品系列）代理合同》一份，证明该公司旗下有汇盈门艺这个品牌，本案被诉侵权产品的提供方就是统盟公司，该公司也是本案吴华经营的企业，统盟公司的股东吴孝玉就是吴华的父亲，即富来居门市是吴华经营的企业授权的代理商；

4.统盟公司的银行卡信息和铝栏杆价格单一份，证明本案所指的侵权产品在统盟公司的生产型号和价格；

5.统盟公司的“领航汇盈门艺专利证书第一期”三页，主张其中所附专利证书即为本案专利。

吴华质证认为，1.员工关系证明是富来居门市单方出具的，无原件核对且无任何社保缴纳记录佐证，无法证明存在员工关系；

2.对统盟公司的工商登记信息的关联性和证明目的有异议，吴华并非该公司股东，不能证明被诉侵权产品来源于统盟公司；

3.对合同书的关联性和证明目的有异议，合同的乙方显示为河源市源城区富来居有限公司，签约代表为袁*毛，而证据1员工关系证明中盖章的是富来居门市。

即使该合同与富来居门市存在关联性，也仅证明富来居门市与统盟公司之间存在相关代理协议，不能证明被诉侵权产品来源于统盟公司；

4.对铝栏杆价格单的真实性、合法性和关联性均不认可，该报价单上没有任何单位签章，所记载的型号与本案被诉侵权产品无关。

即使该清单来源于吴华或其关联公司，也不能证明被诉侵权产品是来源于吴华或其关联公司的；

5.对“专利证书第一期”的真实性无异议，但对其关联性和证明目的有异议，该宣传材料是统盟公司对外发放的，不能证明富来居门市是向统盟公司采购的本案被诉侵权产品。

吴华为证实其制止侵权的合理支出费用，提交了：1.证据保全公证费发票一张，金额1800元；

2.律师代理费发票一张，金额10000元。

富来居门市质证认为，吴华主张的律师代理费过高，富来居门市并未给吴华造成什么损失。

对于因富来居门市侵权所致损失数额等其他费用，吴华当庭表示由法庭酌情认定。

另查明，富来居门市系个人经营的个体户，注册日期2006年1月5日，经营范围：扶梯、铁艺、装饰材料批发、零售（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。

）一审法院审理认为：吴华是名称为“门花（007）”、专利号ZL201230279567.9的外观设计专利的专利权人，其作为专利权人期间享有的外观设计专利权应受法律保护，他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权产品与本案专利产品均是门花，属于同类产品。

将公证书所附的被诉侵权产品图片与本案专利图片进行比较，两者均为左右对称型门花，两侧为波浪形花纹，中间为令牌状图案呈扇形排列，二者不同之处在于，被诉侵权产品的每个令牌顶端均有三颗竖直串联的圆珠设计，令牌中部之间也有一颗圆珠相连，本案专利则无圆珠连接设计，除此之外，二者并无其他显著区别。

一审法院认为，虽然被诉侵权产品与本案专利存在上述差异，但这些差异存在于细节，如不仔细观察，很难发现，且对整体视觉效果无实质性影响，总体而言，以一般消费者的辨识能力，难以对二者进行有效区分，容易造成混淆或者误认，因此二者构成相似，被诉侵权产品落入本案外观设计专利权的保护范围。

关于富来居门市主张被诉侵权产品有合法来源的问题，一审法院认为，虽然富来居门市提交的“领航专利证书第一期”显示的专利证书即为本案吴华的专利，但富来居门市提交的统盟公司与河源市富来居有限公司签订的合同书上仅约定河源富来居有限公司加盟统盟公司并独家代理统盟公司的“汇盈门艺品牌”，并未显示产品的具体形状，不能证明富来居门市被授权代理的即为本案被诉侵权产品；

铝栏杆价格单没有签名盖章，亦无原件核对，所记载的产品亦不能与本案被诉侵权产品相对应，不能证明富来居门市关于被诉侵权产品是其从统盟公司代理取得、具有合法来源的辩解，对于富来居门市提出的合法来源抗辩，一审法院不予采纳。

关于赔偿责任问题，根据吴华提交的公证书记载，被诉侵权产品照片系在广东省河源市标识有“富来居中式家具铁艺梯业”招牌的场所所摄，公证人员在该场所内取得的名片上记载的公司名称、展厅地址与富来居门市在工商行政管理部门预留的信息近似，名片记载的“袁*毛”与富来居门市出示的员工关系证明上的姓名一致，富来居门市亦确认本案被诉侵权产品系其出售，足以认定富来居门市有销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，侵害了吴华的外观设计专利权，应当承担相应的侵权责任。

吴华要求富来居门市停止销售、许诺销售被诉侵权产品、销毁库存并赔偿损失的诉请，依据充分，一审法院予以支持。

因无证据证明富来居门市具有生产被诉侵权产品、持有宣传资料的情况，故对于吴华要求富来居门市停止生产被诉侵权产品并销毁生产模具和宣传资料的请求一审法院不予支持。

关于赔偿数额问题，由于吴华未举证证明其因富来居门市的侵权行为所遭受的损失以及富来居门市因侵权所获的利润，因此，一审法院综合考虑本案专利的类型、富来居门市侵权行为的性质和情节、吴华为制止侵权所支出的合理费用等因素，结合公证保全证据和聘请律师出庭参加诉讼等事实，酌情确定富来居门市赔偿吴华经济损失（含合理支出费用）20000元，超出该数额的主张一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、富来居门市（经营者：邓敏）于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害吴华名称为“门花（007）”、专利号ZL201230279567.9的外观设计专利权的产品，并销毁库存被诉侵权产品；

二、富来居门市（经营者：邓敏）于判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴华经济损失及维权合理支出费用20000元；

三、驳回吴华的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由吴华负担750元，富来居门市（经营者：邓敏）负担300元。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，富来居门市为证明其合法来源抗辩，向本院提交了三份证据：证据1是“‘铝’创新恒久远汇盈门艺第2期精品型录”，证据2是“‘铝’创新恒久远汇盈门艺第3期精品型录”，证据1、2的宣传册复印件最后一页右排的第2、3张图所示产品与被诉侵权产品一致；

证据3是汇盈铝艺报价单（含统盟公司汇盈门艺订单合同、平面图）、交易流水，交易日期显示为“20140305”、交易金额30000元的转账记录是对应制单日期为“2014-3-4”报价单的合约订金。

以上证据均可证明被诉侵权产品是来源于统盟公司。

吴华发表质证意见，对证据1、2的真实性、合法性不予确认，宣传册中的产品图片与被诉侵权产品不相同；

对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可，无统盟公司或第三方签章，平面图所示产品与被诉侵权产品存在明显区别，银行交易流水未显示汇款方与收款方信息，无法证明相关汇款与本案有关。

本院经认证，对富来居门市二审提交的证据真实性、合法性、关联性将结合本案相关事实进行综合分析。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

吴华是名称为“门花（007）”、专利号ZL201230279567.9的外观设计专利权人，该专利目前仍处于合法有效状态，吴华的合法权利应受法律保护。

综合富来居门市的上诉理由和请求、吴华的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：富来居门市的合法来源抗辩是否成立。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，富来居门市主张被诉侵权产品具有合法来源的主要证据包括代理合同、产品宣传册、报价单（含合同、产品平面图）及银行转账流水。

代理合同显示合同双方分别为“河源市富来居有限公司”与统盟公司，报价单及订单合同均无统盟公司印章。

即便富来居门市与统盟公司存在加盟代理关系并实际发生了业务往来，但本案被诉侵权产品与富来居门市提供的产品宣传册显示的产品外观、报价单所附平面图显示的产品外观均不相同，富来居门市的合法来源证据所显示的相关产品均无法与本案被诉侵权产品形成对应关系，无法证明本案被诉侵权产品实际来源于统盟公司。

为此，富来居门市应承担举证不能的不利后果。

一审法院认定富来居门市的合法来源抗辩不成立，并无不当，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人富来居门市的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币300元，由上诉人河源市源城区富来居梯业门市负担。

本判决为终审判决。