福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)闽05刑终1276号原公诉机关福建省晋江市人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄坤成，男，1986年8月30日出生于漳州市华安县，汉族，初中文化，经商，现住漳州市龙文区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年5月17日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审，2014年6月5日被监视居住，2017年1月25日被取保候审。

现在家候审。

上诉人（原审被告人）陈艺敏，男，1988年10月28日出生于漳州市华安县，汉族，高中文化，经商，住华安县。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年5月17日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审，2014年6月5日被监视居住，2017年1月25日被取保候审。

现在家候审。

晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控���审被告人黄坤成、陈艺敏犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年6月7日作出（2017）闽0582刑初490号刑事判决。

宣判后，原审被告人黄坤成、陈艺敏不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄坤成、陈艺敏，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原审判决认定，2013年2月份以来，被告人黄坤成、陈艺敏经预谋，在晋江市陈埭镇花厅口村租房内，经营“牧之歌11”、“千里之行K”、“勇敢的心KFG”、“从何说起EASON”四家淘宝网店，销售假冒“李某2”注册商标的运动鞋，其中被告人黄坤成负责出资及进货、出货，被告人陈艺敏负责网店管理、接单等工作。

经查，该四家网店销售假冒“李某2”注册商标运动鞋的金额共计人民币92123.57元。

2013年5月17日，公安机关查获该租房，当场抓获被告人黄坤成、陈艺��，扣押1896双假冒“李某2”注册商标的运动鞋及用于作案的电脑主机四台，货值金额共计人民币187704元。

经福建省鞋类产品质量监督检验中心检测，本案扣押的鞋子均为不合格产品。

原判认定前述事实的证据有证人林某、李某1、苏某1的证言，侦破及破案经过、扣押决定书、扣押笔录、清单及照片，辨认笔录、说明及照片，营业执照、委托书、商标注册证、鉴定报告、商标使用情况证明、产品价格证明，淘宝网页截图、“牧之歌11”网店销售记录、支付宝代付转账记录、“牧之歌11”淘宝网店销售记录好、中、差评记录截图、好评返现对照交易记录、工作说明、检测报告及被告人黄坤成、陈艺敏的供述等。

原审法院认为，被告人黄坤成、陈艺敏结伙销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大，其行为已构成销售��冒注册商标的商品罪。

现场扣押1896双假冒李某2运动鞋，被告人黄坤成、陈艺敏已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，予以比照既遂犯从轻处罚。

据此，原审法院依法作出判决：一、被告人黄坤成犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元；

二、被告人陈艺敏犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元；

三、扣押的假冒“李某2”品牌的运动鞋1896双及电脑主机四台，由扣押机关予以没收。

上诉人黄坤成上诉称，原判认定的实际销售金额中应扣除好评返现部分，原判对其量刑偏重，请求二审依法改判较轻刑罚。

上诉人陈艺敏上诉称，好评返现属商品折价，原判认定的实际销售金额中应扣除好评返现部分；

其受雇于黄坤成，系从犯；

原判对其量刑偏重，请求二审依法改判较轻刑罚。

经审理查明，原判认定上诉人黄坤成、陈艺敏经预谋后于2013年2月份至同年5月份期间，在“牧之歌11”等淘宝网店上销售假冒“李某2”注册商标的运动鞋共计人民币92123.57元，查获时被当场扣押1896双、货值金额共计人民币187704元的假冒“李某2”注册商标的运动鞋等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。

本院认为，上诉人黄坤成、陈艺敏违反商标管理法规，共同销售明知是假冒注册商标的商品共计人民币279827.57元，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，且属销售金额巨大。

原判认定上诉人黄坤成、陈艺敏销售金额较大有误，���以纠正。

上诉人黄坤成、陈艺敏被当场查扣到1896双假冒“李某2”注册商标的运动鞋，系已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，予以比照既遂犯减轻处罚。

上诉人黄坤成、陈艺敏在共同犯罪过程中，黄坤成负责出资、进出货，陈艺敏提议并负责维护、管理网店，二人分工合作共同销售假冒注册商标的商品，故上诉人陈艺敏提出应认定其为从犯的上诉意见不予采纳。

原判已综合考虑上诉人黄坤成、陈艺敏的犯罪事实、归案后的认罪态度等情节对上诉人黄坤成、陈艺敏宣告缓刑，量刑适当。

上诉人黄坤成、陈艺敏再请求减轻处罚的上诉意见不予采纳。

综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　黄生计审判员　　陈志煌审判员　　王柳玲二〇一七年九月二十八日书记员　　吴晶晶本案所适用的法律法规、司法解释：《中华人民共���国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪��疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分��，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。