浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙03刑终1461号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）:徐新君，男，1975年5月23日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，经商，住浙江省苍南县。
因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,于2016年4月15日被苍南县公安局刑事拘留，2016年5月20日被苍南县人民检察院决定逮捕，现羁押于苍南县看守所。
上诉人（原审被告人）:徐新剑，男，1973年8月27日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，经商，住浙江省苍南县。
因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,于2016年4月15日被苍南县公安局刑事拘留，2016年5月20日被苍南县人民检察院决定逮捕，现羁押于苍南县看守所。
上诉人（原审被告人）:林传鼓，男，1969年11月25日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，农民，住浙江省苍南县。
因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2016年4月15日被苍南县公安局刑事拘留，2016年5月20日被苍南县人民检察院决定逮捕，现羁押于苍南县看守所。
上诉人（原审被告人）:谢荣旭，男，1979年9月29日出生于福建省云霄县，汉族，高中文化，经商，住福建省云霄县。
因涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪，于2016年4月15日被苍南县公安局刑事拘留，2016年5月20日被苍南县人民检察院决定逮捕，现羁押于苍南县看守所。
辩护人:林华爽，浙江泽瓯律师事务所律师。
原审被告人:许文平，男，1972年4月17日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，经商，住福建省诏安县。
因涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪，于2016年4月15日被苍南县公安局刑事拘留，2016年5月20日被苍南县人民检察院决定逮捕，现羁押于苍南县看守所。
原审被告人:刘建国，男，1979年10月1日出生于河南省太康县，汉族，初中文化，农民，住河南省太康县。
因涉嫌非法制造注册商标标识罪，于2016年4月15日被苍南县公安局刑事拘留，次日经苍南县公安局决定取保候审。
原审被告人:张厚鹏，男，1966年7月26日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，经商，住浙江省苍南县。
因涉嫌非法制造注册商标标识罪，于2016年4月15日被苍南县公安局刑事拘留，2016年5月6日经苍南县公安局决定取保候审。
原审被告人:陈德瑶，男，1982年12月17日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，农民，住浙江省苍南县。
因涉嫌非法制造注册商标标识罪，于2016年4月15日被苍南县公安局刑事拘留，2016年5月20日被苍南县人民检察院决定逮捕，2016年7月4日经苍南县公安局决定取保候审。
浙江省苍南县人民法院审理浙江省苍南县人民检察院指控徐新君、徐新剑、林传鼓犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，刘建国、张厚鹏、陈德瑶犯非法制造注册商标标识罪，许文平、谢荣旭犯销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2017年7月26日作出��2017）浙0327刑初122号刑事判决。
判决后，徐新君、徐新剑、林传鼓、谢荣旭提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。
本案现已审理终结。
一审判决认定：2015年10月至2016年4月，徐新君、徐新剑在未获得任何合法委托生产手续的情况下，合伙在平阳县厂房内，购买机器设备非法制造各类香烟的假冒商标标识。
期间，林传鼓在徐新君的指使下，租用苍南县龙港镇威龙小区16幢一单元一楼第三间房子作为仓库，负责运送原材料到张厚鹏、陈德瑶、刘建国及李某、鲍某（均另案处理）经营的各加工点进行各类香烟商标标识的涂布、上胶、镀铝、压痕、切割等工序和仓储工作，并在徐新君、徐新剑指使下，将前述非法制造的注册商标标识发货给谢荣旭、许文平等人。
而刘建国则在徐新君的雇佣下，在平阳县厂房内，���责含有各类香烟商标标识的激光压膜、切割等工序。
具体事实如下：1.2015年12月至2016年3月，张厚鹏在徐新君未提供相关合法生产委托手续的情况下，在苍南县镇承接徐新君的“芙蓉王”香烟内衬纸的上色和上胶业务，并安排浙江鑫鑫烫金材料有限公司技术工人为已印有“芙蓉王”香烟商标标识（小）的转移膜上胶2万余米（商标标识数量在1440万个以上，每个小商标可制作一个“芙蓉王”香烟外包装盒）。
2.2016年3月下旬，陈德瑶在徐新君未提供相关合法生产委托手续的情况下，在苍南县诚德烫金厂内承接徐新君的“芙蓉王”香烟内衬纸的上胶业务，并安排诚德烫金厂工人为已印有“芙蓉王”香烟商标标识（小）的转移膜上胶2万余米（商标标识数量在1440万个以上，每个小商标可制作一个“芙蓉王”香烟外包装盒）。
3.2015年10月至2016年4���，许文平在福建省诏安县内，联系徐新君购买假冒的含有“芙蓉王”“云烟”香烟商标标识的激光防伪转移膜后，转售给他人。
经查，许文平从徐新君购买“云烟”大商标55.8万个，小商标280.8万个；
“芙蓉王”大商标22.95万个，小商标252万个。
4.2015年10月至2016年4月，谢荣旭在福建省云霄县内，联系徐新剑购买假冒的含有“中华”“黄鹤楼”香烟商标标识的镭射膜约40筒。
2016年4月14日，苍南县公安机关在福建省云霄县高速路口查获徐新剑通过林传鼓发货给谢荣旭的假冒“中华”内衬纸激光转移膜7筒，共长43.2千米，可制成品“中华”卷烟包装内衬纸112.83万张；
“黄鹤楼”内衬纸激光转移膜2筒，共长43千米，可制作成品“黄鹤楼”成品卷烟内衬纸28.07万张。
另被告人谢荣旭此前购买的31筒香烟内衬纸至少可制作成品香烟内衬纸434万张以上。
2016年4月14日23时许，公安机关在威龙小区仓库内，查获“芙蓉王”“云烟”香烟外包装激光防伪商标转移膜和“中华”“好猫”“遵义”“天子”“苏烟”和“黄鹤楼”香烟内衬纸的铝箔转移膜。
其中，“芙蓉王”小商标2243盘1009.35千米（每米40个商标，每个可制一个成品外包装盒，合计4037.4万个），大商标278盘125.1千米（每米17个商标，每个可制一个成品外包装盒，合计212.67万个）；
“云烟”小商标236盘106.2千米（每米39个商标，每个可制一个成品外包装盒，合计414.8万个），大商标63盘28.35千米（每米31个商标，每个可制一个成品外包装盒，合计87.885万个）。
“中华”铝箔转移膜16筒96.99千米，可制成品香烟内衬纸253.3万张；
“好猫”铝箔转移膜1筒4.87千米，可制成品香烟内衬纸12.7万张；
“遵义”铝箔转移膜1筒12千米，可制成品香烟内衬纸7.83万张；
“天子”铝箔转移膜2筒32千米��可制成品香烟内衬纸23.5万张；
“苏烟”铝箔转移膜2筒11.35千米，可制成品香烟内衬纸29.6万张；
“黄鹤楼”铝箔转移膜2筒8.6千米，可制成品香烟内衬纸28.07万张。
在平阳县厂房内查获未切割的“芙蓉王”激光防伪商标（小标）转移膜2筒2万米，共计商标1440万个。
另查明：许文平、谢荣旭分别非法获利1万元以上，林传鼓、刘建国分别非法获利18000元以上，张厚鹏非法获利5万元，陈德瑶非法获利6200元。
在本案审理过程中，刘建国已退出违法所得6500元，被告人张厚鹏、陈德瑶已退出全部违法所得。
再查明：“”（好猫）商标已经国家商标局注册，商标注册证号为第9159165号，注册商标所有人为陕西中烟工业有限责任公司，注册有效期限为2012年6月21日至2022年6月20日；
“”（芙蓉王）商标已经国家商标局注册，商标注册证号为第4634582号，注册商标所有人为湖南中烟工业有限责任公司，注册有效期限为2008年2月28日至2018年1月27日；
“SUYAN”（苏烟）商标已经国家商标局注册，商标注册证号为第4221357号，注册商标所有人为徐州卷烟厂，注册有效期限为2006年11月21日至2016年11月20日；
“”商标已经国家商标局注册，商标注册证号为第7020468号，注册商标所有人为上海烟草集团有限责任公司，注册有效期限为2013年11月21日至2023年11月20日；
“”商标已经国家商标局注册，商标注册证号为第4410698号，注册商标所有人为武汉烟草（集团）有限责任公司，注册有效期限为2007年6月14日至2017年6月13日；
“”商标已经国家商标局注册，商标注册证号为第10068449号，注册商标所有人为重庆烟草工业有限责任公司，注册有效期限为2014年2月14日至2024年2月13日；
“”商标已经国家商标局注册，商标注册证号为第5936882号，注册商标所有人为重庆烟草工业有限责任公司，注册有效期限为2009年7月7日至2019年7月6日；
“”商标已经国家商标局注册，商标注册证号为第4221359号，注册商标所有人为徐州卷烟厂，注册有效期限为2006年12月28日至2016年12月27日；
“”商标已经国家商标局注册，商标注册证号为第6029219号，注册商标所有人为江苏中烟工业公司，注册有效期限为2010年9月14日至2020年9月13日；
“”商标已经国家商标局注册，商标注册证号为第1961899号，注册商标所有人为云南红河烟草（集团）有限责任公司，注册有效期限为2013年1月7日至2023年1月6日。
经比对，涉案假冒商标标识与上述的注册商标标识基本一致。
一审判决认定的以上事实，有徐新君、徐新剑在侦查阶段的供述，林传鼓、陈德瑶、许文平、谢荣旭、张厚鹏、刘建国的供述，证人方某、艾某的证言，辨认笔录，搜查笔录、扣押决定书、扣押��单，账本，营业执照、商标注册证，江苏中烟工业有限责任公司、湖南中烟工业有限公司责任公司、湖北中烟工业有限责任公司、陕西中烟工业有限责任公司、贵州中烟工业有限责任公司、上海烟草集团有限责任公司、重庆中烟工业有限公司证明，归案经过等证据予以证实。
一审法院以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处徐新君有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币200000元；
以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处徐新剑有期徒刑五年，并处罚金人民币150000元；
以销售非法制造的注册商标标识罪判处许文平有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币100000元；
以销售非法制造的注册商标标识罪判处谢荣旭有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币100000元；
以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处林传鼓有期徒刑三年六个月，并处罚金人���币70000元；
以非法制造注册商标标识罪判处张厚鹏有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币70000元；
以非法制造注册商标标识罪判处刘建国有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元；
以非法制造注册商标标识罪判处陈德瑶有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元；
查扣在案的账本一本、假冒“中华”“黄鹤楼”“芙蓉王”“云烟”“好猫”“天子”“苏烟”等香烟内衬纸激光转移膜、铝箔转移膜，激光压膜机一台、切割机一台，均予以没收；
暂扣于苍南县人民法院的刘建国违法所得人民币6500元，张厚鹏违法所得人民币50000元，陈德瑶违法所得人民币6200元；
并继续追缴许文平违法所得人民币10000元，谢荣旭违法所得人民币10000元，林传鼓违法所得人民币18000元，刘建国违法所得人民币11500元，均予以没收，上缴国库。
徐新君上诉称：1.徐新��系初犯，归案后能如实供述犯罪事实；
2.徐新君仅提供香烟耗材，其中次品较多，也没有大量销售，其社会危害性较小。
一审判决对徐新君量刑过重，恳请二审法院从轻处罚。
徐新剑上诉称：1.徐新剑并未与徐新君合伙从事涉案行为，所有的商标制造过程均是在徐新君的安排下完成，不应当以兄弟的特殊关系对是否合伙的判断产生不利的影响；
2.徐新剑仅在2016年4月14日被查获的这次货物中参与联系发货，且是在徐新君的安排下进行，对其他事情并不知情；
3.徐新剑曾为了帮徐新君脱罪而作了不实供述，后认识自身错误并如实陈述了罪行；
4.徐新剑系初犯，家庭有困难，同时能认罪悔罪。
一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院降低适用刑罚幅度，从轻量刑。
林传鼓上诉称：1.林传鼓受雇于某君、徐新剑，从事搬运、运输的工作并领取���类工作一般市场价格报酬，未参与非法利益分成，徐新君、徐新剑并未告知货物的具体性质；
2.林传鼓受徐新君委托寻找仓库用地，但租赁和使用苍南县龙港镇威龙小区16幢一单元一楼第三间房子作为仓库系徐新君的行为；
3.公诉机关指控的“账本”是林传鼓送货至托运部的数量记录，被暂扣得“违法所得”系林传鼓的工资；
4.林传鼓系初犯，在本案中起次要辅助作用，且归案后如实供述罪行，犯罪情节较轻。
一审判决量刑过重，恳请二审法院减轻处罚。
谢荣旭及其辩护人辩称：1.一审法院对上诉人谢荣旭的自首情节未予认定，导致量刑过重，请求二审法院依法认定上诉人谢荣旭具有自首情节；
2.在销售数量上一审法院认定的31卷的证据并不确凿、充分，请求二审法院从存疑有利于被告人的原则，对该31卷数量不予认定；
3.上诉人对犯罪所得的一万余元有意愿予以退赃，请求二审法院给予上诉人退出赃款上缴国库的机会，并对上诉人从轻处罚；
4.一审法院并处罚金的数额过高，请求二审法院予以改判。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院综合上诉人及其辩护人的上诉理由及辩称评述如下：一、徐新剑与徐新君在共同犯罪中起主要作用，均为本案主犯。
根据本案认定的事实，徐新君、徐新剑制造、销售的假冒注册商标标识数量巨大，仅向张厚鹏、陈德瑶等人支付的加工费用已达5.6万元以上，构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，情节特别严重。
徐新剑与徐新君在公安侦查阶段所做的多次供述中，对租赁仓库、制造加工、承接客户等内容都做了详尽的说明。
徐新剑、徐新君及其同案犯林传鼓、谢荣旭的供述能相互印证徐新剑与徐新君共同从事伪造他人注册��标标识并予以销售的行为，由徐新君负责具体制造假冒香烟商标标识，徐新剑负责承接业务，虽然徐新剑之后翻供并辩称自己的行为均是在徐新君的安排下完成，并非合伙关系，但现有证据足以认定徐新剑系与徐新君合谋从事涉案行为，虽因分工不同并未直接参与租赁仓库、雇佣人员等行为，但其在制造、销售假冒香烟注册商标标识的过程中仍起到主要作用。
本院对徐新君、徐新剑要求从轻处罚的理由不予支持。
二、林传鼓在共同犯罪中起次要、辅助作用，主观上对其行为性质是明知的。
根据林传鼓、徐新君、徐新剑的供述，林传鼓对徐新君将所加工的香烟膜买到福建省云霄县，供他人做假香烟之用是知情的，而且林传鼓除了接受徐新君雇佣，帮助徐新君租用仓库存放香烟膜外，还帮忙运送货物，对其运送发货一一作了详细记录、核对，按次收取费用，成为共同犯罪中重要一环，一审法院认定林传鼓在共同犯罪中起次要、辅助作用正确，应予支持。
三、谢荣旭向徐新君、徐新剑购买印有假冒注册商标的香烟贴膜并予以销售，情节特别严重。
谢荣旭在公安侦查阶段供认其自2015年10月份以来向徐新君、徐新剑购买假冒香烟内衬纸共40卷，但根据徐新君、徐新剑的供述及账本的记载，徐新君、徐新剑发给谢荣旭的带有注册商标标识的香烟转移膜远多于40卷，一审法院已经从存疑有利于被告人的原则出发，以谢荣旭在侦查阶段所作供述就低认定。
谢荣旭及其辩护人对一审关于带有注册商标标识的香烟转移膜数量认定提出的抗辩意见，本院不予采纳。
同时，一审法院结合谢荣旭的犯罪情节、悔罪表现以及造成的损害后果并处罚金10万元并无明显不当，本院亦予以支持。
谢荣旭及其辩护人对一审法院未认定其存在自��情节有异议。
本院认为，苍南县公安局在谢荣旭被抓获之前已经对抓捕行动进行了统一部署，谢荣旭在派出所门口被抓获时，公安机关已经初步掌握了谢荣旭的犯罪事实，谢荣旭也供述其到派出所门口的目的是为了查看五菱货车是否被查扣，而非主动投案，本院对谢荣旭及其辩护人关于谢荣旭存在自首情节的意见不予支持。
综上，徐新君、徐新剑、林传鼓、谢荣旭未经注册商标所有人许可，伪造他人注册商标标识，或销售伪造的注册商标标识，情节特别严重。
一审法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。
徐新君、徐新剑、林传鼓、谢荣旭提出的上诉请求不成立，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理���犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。