广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0604民初6348号原告：广东飞鹿电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流江义工业区，统一社会信用代码×××552。

法定代表人：梁文广，总经理。

委托诉讼代理人：张泽吾，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柴宝玲，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。

被告：广东省佛山电风扇总厂，住所地广东省佛山市厚源路**号，注册号440600000001918。

法定代表人：罗茂康。

被告：佛山市禅城区兴伟建电业行，住所地广东省佛山市禅城区敦厚批发市场第*期*****号，注册号440602600231322。

经营者：陈秀清，女，1966年7月18日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，委托诉讼代理人：邱斌斌，广东翰锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李碧燕，广东翰锐律师事务所律师。

原告广东飞鹿电器有限公司（下称飞鹿电器公司）与被告广东省佛山电风扇总厂、佛山市禅城区兴伟建电业行（下称兴伟建电业行）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年5月11日立案后，依法适用普通程序，于2017年6月28日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人张泽吾、柴宝玲，被告兴伟建电业行的委托诉讼代理人邱斌斌、李碧燕到庭参加诉讼。

被告广东省佛山电风扇总厂经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告飞鹿电器公司向本院提出诉讼请求：一、判令二被告立即停止侵害第9575197号“”注册商标专用权的行为；

二、判令二被告连带赔偿原告经济损失500000元以及原告为制止被告侵权行为所支付的合理开支（以实际开支为准，暂计50000元），合计550000元；

三、判令二被告共同在南方都市报、广州日报、深圳特区报、深圳商报和深圳晚报等媒体主要版面刊登6cm×8cm大小的致歉函，并在被告广东省佛山电风扇总厂的官方网站上向原告赔礼道歉以消除影响；

四、判令二被告连带承担本案诉讼费。

事实和理由：原告成立于2003年，经营范围包括制造、销售日用电器、五金制品、塑料制品等业务。

原告是第9575197号“”商标的注册人，该商标核定使用商品为第11类，包括风扇（空气调节）、润湿空气装置、厨房用抽油烟机等，现处于有效期内。

自商标核准之日起，原告就长年持续在生产的电风扇上使用上述商标，经过多年经营、宣传和商业使用，上述商标已获得“广东省名牌产品”称号，具有很高的知名度和影响力，在相关消费者心中享有很高声誉。

2017年以来，原告发现被告兴伟建电业行持续销售使用上述商标的电风扇。

经调查核实，该涉案侵权产品系由被告广东省佛山电风扇总厂生产制造并销售。

原告认为，二被告未经原告许可使用原告商标，构成商标侵权，给原告造成巨大损失，也损害了该商标所承载的商誉，故特提起本案诉讼，请求法院判如所请。

被告广东省佛山电风扇总厂书面答辩称，一、涉案两商标为工商部门依法核准的两个独立商标，既不相同也不近似，在商标图样、注册号、核定使用范围等各个方面均不同。

二、原告提交的证据不能证明被告存在商标侵权事实，请求法院依法驳回原告的起诉。

被告兴伟建电业行辩称，被告销售的被控侵权产品是从市场上合法购得，有合法来源，不应承担赔偿责任，其余意见与被告广东省佛山电风扇总厂的答辩意见一致。

诉讼中，原告提交了第9575197号商标注册证、顺德区重点扶持小型微型企业（星光企业）绿色通行证及牌匾、广东省名牌产品证书、顺德区产品质量促进会会员单位证书、顺德区勒流街道科学技术奖励证书、（2017）粤佛顺德第14936号公证书及公证封存实物、票据、民事委托代理合同、律师费发票、诉讼费发票、保全费发票、担保费发票；

可信时间戳认证证书、原告生产的产品及照片、机动车行驶证及卡车照片、炜通家电贸易行照片；

广东省民营科技企业认定证书复印件，以证明其主张。

经质辩，被告兴伟建电业行对可信时间戳认证证书、机动车行驶证、卡车照片及广东省民营科技企业认定证书复印件的真实性有异议，因可信时间戳认证证书认证的网页内容为原告广东飞鹿电器有限公司网站内容，经核对无误，故本院予以采信；

卡车照片清晰真实，与机动车行驶证照片相印证，故本院予以采信；

广东省民营科技企业认定证书复印件无原件核对，且无其他证据佐证，故本院不予采信；

被告兴伟建电业行对其余证据真实性无��议，故本院予以采信。

本院依原告证据保全申请扣押被告广东省佛山电风扇总厂“交流电容式吊风扇（FC-30）”一台、拍摄照片十六张、制作扣押财产清单及询问笔录各一份，经质辩，除被告兴伟建电业行对询问笔录真实性有异议外，原告及被告兴伟建电业行对上述其余证据均无异议，因上述证据为本院依法采取证据保全措施所得，询问笔录清晰记载询问的时间、地点、询问人及书记员，并有被询问人签名，与上述证据保全的其余证据相印证，被告兴伟建电业行提出异议但未提交相反证据反驳，故本院予以采信。

根据本院采信的证据，结合当事人陈述，可查明如下事实：原告及其主张权利的情况原告飞鹿电器公司成立于2003年9月4日，经营范围为制造、销售日用电器、五金制品、塑料制品；

经营和代理各类商品及技术的进出��业务。

原告飞鹿电器公司是第9575197号“”商标的注册人，该商标于2012年8月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册有效期限至2022年8月20日，核定使用商品为第11类，包括风扇（空气调节）、润湿空气装置、厨房用抽油烟机等。

2014年12月，原告飞鹿电器公司生产的图形商标牌工业风扇产品被评为广东省名牌产品，有效期三年。

二、被控侵权事实为收集证据，原告于2017年3月24日向广东省佛山市顺德公证处申请办理保全证据公证。

2017年3月29日下午，该公证处公证员及公证人员与原告的委托代理人伍晓君来到位于广东省佛山市禅城区敦厚批发市场（桥底旁边）一间标识为“伟建电业行”的门店，伍晓君以普通消费者的身份在交纳了人民币708元后从该门店购买了两箱物品，并取得编号：NO.2273235《收据》与“佛山市城区兴伟建电业行陈小姐”名片各一张。

购物结束后，上述人员将上述所购物品带回该公证处，由公证人员对上述物品进行拍摄，后伍晓君依次拆开上述物品的外包装箱并分别取出其中一件物品，公证人员对其进行拍摄；

拍摄完毕后，伍晓君将上述物品重新包装好，再由公证处公证员和公证人员在上述外包装箱上粘贴公证处封签，上述所购买物品及收据、名片原件由原告保管。

2017年4月17日，广东省佛山市顺德公证处就上述情况出具（2017）粤佛顺德第14936号公证书予以证明。

上述公证封存物品有两件，分别为包装箱标有“广东省佛山电风扇总厂”字样的物品及包装箱标有“佛山市飞鹿吊风扇总厂”字样的物品。

庭审中，当庭拆封上述公证封存物品，其中包装箱标有“广东省佛山电风扇总厂”字样的物品内有“交流电容式吊风扇（FC-30）”一式三台（下称被控侵权产品）及使用说明书，其中外包装箱正面、吊扇调速器正面、使用说明书正面、包裹吊扇机头的泡沫粘贴的产品参数标签及机头上部的合格证标签处均有标注较大字体的“”商标标识及“广东省佛山电风扇总厂”字样，吊扇机头底部安装有配件。

2017年5月23日，根据原告的证据保全申请，本院依法作出（2017）粤0604民初6348号民事裁定书，于同年6月8日到被告广东省佛山电风扇总厂位于广东省佛山市南海区狮山镇松岗工业城1号的经营场所采取证据保全措施，扣押了被告广东省佛山电风扇总厂生产的“交流电容式吊风扇（FC-30）”一台（下称被控侵权产品），并责令被告广东省佛山电风扇总厂于该日起十五日内提供财务信息、账簿、交易合同、送货单据等反映被控侵权产品销售及库存数量的证据。

上述扣押产品的特征与（2017）粤佛顺德第14936号公证书公证购买的产品实物一致。

原告认为被控侵权产品机头底部配件上标注的图形标识与其第9575197号注册商标构成实质性近似。

被告兴伟建电业行确认公证购买的被控侵权产品是其销售，但认为上述地方使用的图形标识是对获得授权的第307540号注册商标的规范使用，与原告第9575197号注册商标不相同也不近似。

原告主张的损失原告称，其主张两被告连带赔偿经济损失500000元及合理开支50000元是根据被告拒绝向法院提供销售及库存数量等证据，按照举证妨碍规则，结合原告为本案支出的律师费、诉讼费、保全费、担保费等因素，请求法院酌定。

诉讼中，被告广东省佛山电风扇总厂未按本院指定期限提供被控侵权产品销售及库存数量的相关证据。

另查明，原告为本案聘请律师支出律师费10000元。

四、其他事实被告广东省佛山电风扇总厂成立于1980年10月20日，系集体所有制企业，经营范围为处理债权债务。

被告兴伟建电业行成立于2005年3月23日，为个体工商户，经营范围为批发、零售五金、交电、家用电器、电工器材。

另查明，第307540号“”商标于1988年1月30日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为佛山市家用电器工业公司，核定使用商品类别为第11类，包括电扇、排气扇、吊扇、落地扇、台扇、壁扇、转叶风扇。

2001年6月28日，佛山市东原家用电器经营有限公司经核准受让该注册商标，该注册商标续展有效期至2018年1月29日。

本院认为，原告起诉主张被告使用被控侵权图形标识或销售使用被控侵权图形标识的产品侵犯了其第9575197号注册商标专用权，而两被告则抗辩认为其使用的被控侵权图形标识或其销售的产品上使用的被控侵权图形标识是已依法核准注册的第307540���注册商标。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

”因此，本案的争议焦点之一是被控侵权图形标识是否是对第307540号注册商标的规范使用，本案争议事项是否属于法院的受理范围。

本案中，被控侵权产品吊扇机头底部配件上标注有标识，该标识实质为第307540号“”注册商标中的“鹿图形”部分，是以拆分方式将第307540号文字及图形组合商标中的“鹿图形”部分单独使用，与该注册商标明显不同，并非是对第307540号注册商标图样的规范使用。

因此，原告以被告以拆分等方式使用的注册商标，与其注册商标近似为由提起本案诉讼，符合上述规定，属于人民法院受理的范围。

本案第二个争议焦点是，被告广东省佛山电风扇总厂在吊扇机头底部配件上使用被控侵权图形标识及被告兴伟建电业行销售上述产品的行为是否侵犯原告第9575197号注册商标专用权。

判断该问题的关键在于认定被控侵权产品机头底部使用的图形标识与原告主张权利的注册商标是否构成近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十条的规定，人民法院在判断商标是否近似时，应当按照相关公众的一般注意力标准，在比对对象隔离的状态下进行商��的整体比对及主要部分的比对，并应考虑请求保护注册商标的显著性和知名度等具体情况，在比较两者文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各构成要素组合后的整体结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

其整体或主要部分易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，具有市场混淆可能性的，认定构成商标近似，反之则不构成商标近似。

本案中，被控侵权产品吊扇机头底部配件上标注的标识，与原告第9575197号“”注册商标均为图形商标，均由鹿图形构成，但两者在构图、具体表现形式上存在差别，前者的鹿头部直观只见一鹿角，腿部直观只见两腿，前腿后踢呈跳跃姿态，后者的鹿头部直观可见双鹿角，且有形如发光钻石的图案装饰，腿部直观可见四腿，前腿向前伸展呈奔跑姿态。

结合被控侵权产品标识的实际使用情况及涉案商标的注册使用状况，具体为被控侵权产品在其余标注商标标识的地方，如较显著的吊扇调速器部位、外包装箱及使用说明书、产品参数标签、合格证标签处均清晰标注有第307540号“”注册商标图样，调速器等上述部位的商标标识较机头底部配件而言，更易为消费者所注意，而且，第307540号“”注册商标早在1988年已经核准注册使用，远远早于原告第9575197号“”注册商标的申请注册、核准注册时间，故本院认定被控侵权产品吊扇机头底部配件上标注的图形标识，尚不足以使相关公众产生误认及造成市场混淆，与原告第9575197号注册商标不构成商标法意义上的近似。

因此，被控侵权产品并非侵害原告第9575197号注册商标专用权的商品，本案被告广东省佛山电风扇总厂生产、销售被控侵权产品，被告兴伟建电业行销售被控侵权产品的行为，不属于侵犯原告注册商标专用权的行为，故原告主张两被告构成商标侵权并要求两被告停止侵权行为、赔偿损失及赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

需要指出的是，根据《中华人民共和国商标法》第二十三条、第二十四条、第四十三条、第四十九条及第五十六条的规定，注册商标的权利人，包括商标注册人及被许可使用人，均应在其被依法核准或许可的产品上规范使用其注册商标，不得自行改变被核准使用或许可使用的注册商标标识，包括对注册商标进行拆分、组合、变形使用等行为。

本案中，被告广东省佛山电风扇总厂在吊扇上使用第307540号“”注册商标应取得商标权利人的合法授权，在获得合法授权后也应规范使用该注册商标，但其在吊扇机头底部配件上使用被控侵权图形标识的行为并未规范使用注册商标，虽未构成商标侵权，但不符合上述规定，应予以纠正。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：驳回原告广东飞鹿电器有限公司的诉讼请求。

案件受理费9300元，保全费30元，合共9330元，由原告广东飞鹿电器有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法���。