江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民初216号原告：九牧厨卫股份有限公司，住所地：福建省南安经济开发区九牧工业园。

法定代表人：林孝发，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑亚娜，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林志玲，福建达业律师事务所实习律师。

被告：南昌市西湖区鸿顺德国际商贸城联达水暖器材批发部，住所地：江西省南昌市西湖区鸿顺德国际商贸城。

经营者：陈春龙，男，1983年8月生，汉族，住福建省南安市。

委托诉讼代理人:庄宇莉，江西京九律师事务所律师。

原告九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧公司）与被告南昌市西湖区鸿顺德国际商贸城联达水暖器材批发部（以下简称联达批发部）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告九牧公司的委托诉讼代理人郑亚娜、被告联达批发部的委托诉讼代理人庄宇莉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告九牧公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告ＺＬ20083014××××.5号“龙头”（3287-052）外观设计专利权的侵权行为；

2、判令被告立即销毁尚未销售的侵权产品；

3、判令被告赔偿原告经济损失（含合理费用）人民币10万元；

4、本案诉讼费用全部由被告承担。

事实与理由：原告是集开发、生产和销售为一体的卫浴公司，公司拥有众多子公司，拥有从德国、意大利、韩国、日本等国家进口具有世界同行业最先进的生产和检测设备，其营销网络遍布全国，在行业内具有极高的知名度。

本涉案专利名称为龙头（3287-052），专利号为ＺＬ20083014××××.5的外观设计专利是原告的关联公司，即九牧集团有限公司于2008年8月14日申请，并于2009年9月9日获得授权公告，2012年8月1日原告九牧厨卫股份有限公司依法受让取得该专利权。

原告发现被告销售的龙头的外观与本涉案专利相同，遂在被告经营的店铺公证购买了涉案产品。

原告经具体比对发现：公证产品中的龙头的形状及外观与原告外观设计完全相同，落入原告专利权保护范围。

根据专利法第十一条规定：外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。

原告从未许可被告生产、销售涉案专利产品，被告的行为严重侵犯了原告的专利权。

依据《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十七条、第六十条的规定以及其他相关的法律规定，请求法院依法判决被告承担相应的民事责任，维护法律尊严，依法保护原告的合法权益。

联达批发部答辩称：被告只是销售者，并不是生产商，并且被告没有侵害原告的专利，也不存在向原告支付合理费用问题，即使原告认为被告存在侵权，那么原告所主张的合理费用过高。

1.根据原告提交的《外观设计检索报告》第4页的描述及国家知识产权局在对已获得专利的产品与原告的专利进行比对的细节可以发现，原告的外观设计专利，在整体的外观上都属于“7”字型、烟斗状控制开关都不属于其外观专利的保护点，故不能通过外观呈7字型就认定被告所售的产品侵犯原告的外观专利权；

2.从整体效果看，被告所售产品与原告是不同的，被告所售的产品为可旋转，原告不可旋转，这个区别可以让一般的消费者直接辨清两者的区别，且根据被告所售产品旋转方位不同，产品的外观呈不同形状；

3.从产品的整体存在感看，产品也存在五个最明显的不同处，主体不同，即下段不同数量的圆管组成不同，且被告所售产品下段中上管直径比上段直径圆管大，出水口存在不同，被告不仅比原告多了两个凹槽，同时出水口并没有垂直于斜切面，故被告所售产品没有侵犯原告的外观设计专利权；

4.由于被告没有侵犯原告的专利权，故不存在向原告支付侵权合理费用的问题；

5.被告对渉诉产品既未加工制造又未经销，只是外地商家为了推广新产品，于2016年7月左右有人来店里推销，后从福建南安市鑫源川发了三个样品过来，之后就再没有联系过，三个样品只售出去一个，原告买了一个，还有一个在被告店里。

假如被告的行为构成专利侵权，其赔偿金额也不是10万元。

综上，被告所售产品并未构成侵害原告外观设计专利权，因此不应当承担任何赔偿责任。

原告为支持其主张，提交了以下证据：证据1：专利证书、专利登记簿副本、专利检索报告，证明目的：原告系涉案专利权人，涉案专利处于有效状态的法律事实。

证据2：公证书，证明目的：被告未经原告同意，擅自生产、销售、许诺销售与原告享有涉案专利权相同的侵权产品，侵犯原告专利权的事实。

证据3：（2016）川01民初901号民事判决书，证明目的：证明成都市中级人民法院就类似侵权案件判决认定侵权成立，并应承担相应赔偿责任。

证据4：代理合同，证明目的：原告为制止被告的侵权行为而支出的合理费用。

被告质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议；

对证据2、3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，公证书只能证明购买时间，无法证明购买产品侵犯了原告的专利权；

对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，原告律师虽然出了庭，但是没有提交发票或转账凭证，因此，不能证明实际支付了律师费用。

被告为支持其答辩意见，提交了以下证据：证据：南安市鑫源川卫浴洁具厂的发货单一份，证明目的：被告通过买卖合同关系取得被控侵权产品，被告不是生产者只是销售者，购进的水龙头只是三个样品。

原告质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该供货单上仅写有鑫源川卫浴洁具店，也没有盖公章，无法证明该卫浴店实际存在，因此，不能证明被控侵权产品来源于南安市鑫源川卫浴洁具厂。

经庭审举证、质证，对证据认证如下：对原告提交的证据1的三性、证据2、3的真实性、合法性，因被告不持异议，本院予以确认。

证据2涉及被告的行为是否构成侵权，对其关联性，本院予以确认。

证据4涉及认定被告侵权成立的情况下，被告应承担的维权合理费用，故对其关联性本院予以确认，至于是否采纳将在裁判说理部分予以综合认定；

对被告提交的证据因原告对其三性均持异议，本院亦无法核实，故不予采信。

经本院审理查明：名为“龙头（3287-052）”的外观设计专利申请于2008年8月14日，国家知识产权局于2009年9月9日发布授权公告，专利号为ＺＬ20083014××××.5，专利权人为九牧集团有限公司，2012年8月1日，专利权人从九牧集团有限公司变更为原告，该专利至今仍在保护期内。

2016年11月1日，原告委托代理人李建财到福建省厦门市公证处（以下简称厦门公证处），申请对其以普通消费者的身份购买涉嫌侵权商品的行为及过程进行保全证据。

2016年12月3日，厦门公证处公证员叶某、公证辅助人员林树地与原告委托代理人李建财一同来到江西省鸿顺德建材城标示为“黑苹果卫浴”的商铺，在厦门公证处公证员叶某、公证辅助人员林树地的现场监督下，李建财以普通消费者身份刷卡购买了水龙头一个（总价人民币柒拾伍圆整），该店铺现场开具收款收据一张，李建材同时从该商铺取得名片一张，购买行为结束以后，李建财对该场所门面外观进行了拍照，共取得照片一张。

上述购买行为结束后，所购商品及票据均由公证员叶某、公证辅助人员林树地携带。

2016年12月4日，在公证员叶某、公证辅助人员林树地的现场监督下，李建财将所购商品及票据通过顺丰速运寄往厦门市思明区嘉禾路285号台亚大厦B座501厦门公证处，快件于2016年12月6日由厦门公证处人员签收并暂存于厦门公证处。

2016年12月15日，在公证员叶某、公证辅助人员林树地的现场监督下，李建财在厦门公证处现场拆开上述快件，并对上述商品、收款收据、名片进行了拍照，共取得照片十张。

厦门公证处为此出具（2017）厦证内字第3440号公证书。

另查明，联达批发部成立于2010年4月13日，企业类型为个体工商户，经营范围为：建材批零兼营（国家有专项规定的除外）***。

庭审中，原告明确被告是被控侵权产品的销售商，被告也认可被控侵权产品由其销售。

庭审中，将被控侵权产品与原告专利产品进行比对。

原告主张被控侵权产品设计与原告的专利设计构成近似：1.二者整体呈“7”字型设计，由龙头主体、出水口和控制开关组成。

2.二者龙头主体均为弯曲的圆柱体，该圆柱体分上、中、下三段，上段为等直径的水平圆管，且出水口处在圆管下部一斜切面上，中段为等直径的弯曲圆管，下段中部一侧有一个管体垂直的凸出圆管，与控制开关相接合。

3.二者出水口均位于龙头主体上段的斜切面上，外形为短圆柱管，与该斜端面相垂直。

4.二者控制开关均呈烟斗状，位于主体一侧，上部有一突出物，控制开关的手柄呈长扁块状，手柄两端打磨成弧形，且一端镶嵌在控制开关内。

二者的不同点主要在于：龙头主体的下端、水龙头开关的主体上方连接处位置，涉案专利是两个大小不一的叠加圆柱台体，而被诉侵权产品不包括该设计要点。

原告认为被诉侵权产品与涉案专利属于同一种类水龙头，整体外观近似，落入涉案专利的保护范围，构成侵权。

被告主张被控侵权产品设计与原告专利设计既不相同也不相似：1.原告的专利水龙头是固定的，而被告所售的水龙头是旋转的，且根据出水口的旋转方向不同，所呈现的外观整体也不同；

2.水龙头的上段中，在出水口处存在不同，被告所售的出水口直径两端各有凹槽，原告的专利没有，是圆形的，被告所售的产品，出水口并没有垂直于斜切面，而原告是垂直的；

3.下段，原告的专利产品为三节不等直径的圆管叠加，被告所售的仅为两管叠加，且被告所售的上管直径与上段的直径不相等，但原告专利上段直径与下段的上管直径相同；

4.水龙头的开关处，由于原告的水龙头为不可旋转的，故其水龙头位于侧面的右端，而被告所售为可旋转的水龙头，开关的位置则根据安装方法不同，而位于不同的位置。

因此，两者从整体上相比，外观设计从根本上就完全不同，被告所售产品没有侵犯原告的专利。

以上事实，有原、被告提供的证据以及当庭陈述佐证，可以认定。

本院认为，本案的争议焦点在于，1.被控侵权产品是否落入原告专利保护范围，被告是否构成侵权；

2.如果构成侵权，被告应如何承担民事责任。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

通过庭审中将被控侵权产品与原告专利设计相比较，原告主张，二者设计构成近似，被告主张明显不同。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”以及第十一条第一款：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”的规定，本院认为，被控侵权产品与原告专利设计整体均为“7”字型，龙头主体、出水口及控制开关均构成相似，不同点在于龙头主体连接处的设计。

上述特征的不同仅是局部细微的设计变化，不足以对整体视觉效果产生显著影响，二者不存在实质性差异，因此，被控侵权产品与原告专利设计构成近似，落入原告专利的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

被告关于其对渉诉产品既未加工制造又未经销，只是代试销的抗辩，由于被告未提供充分证据证明，故对被告该项主张，本院不予采信。

关于本案赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

由于原告对其因侵权所受到的实际损失、被告获得的利益，均未提供证据，本院综合考虑原告专利有效期、被告的成立时间、经营规模、主观过错程度等因素，对赔偿进行酌定。

原告关于调查取证费1000元及律师费10000元系为制止侵权行为所支付的合理费用的主张，仅提供一份代理合同，不足以证明其合理费用的具体数额，本院予以酌定。

原告关于销毁被告尚未销售的侵权产品的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决如下：一、被告南昌市西湖区鸿顺德国际商贸城联达水暖器材批发部自本判决生效之日起立即停止侵犯原告九牧厨卫股份有限公司专利号为ZL200830145404.5的外观设计专利权的行为；

二、被告南昌市西湖区鸿顺德国际商贸城联达水暖器材批发部自本判决生效之日起十五日内赔偿原告九牧厨卫股份有限公司经济损失及合理费用人民币10000元；

三、驳回原告九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费2300元由被告南昌市西湖区鸿顺德国际商贸城联达水暖器材批发部承担2000元，由原告九牧厨卫股份有限公司承担300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费【开户行：农行南昌市环湖支行，账号：31×××42-3，收款人：江西省高级人民法院，诉讼费缴纳时请在用途中注明“诉讼费”】，上诉于江西省高级人民法院。

上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。