广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2243号上诉人（原审被告）：佛山市巢邦建材有限公司，住所地：广东省佛山市南海区狮山镇官窑永安村益北工业区冯伟均厂房自编2号。

法定代表人：周新华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘杰，男，1985年10月19日生，汉族，住所地贵州省黔西县。

委托诉讼代理人：赖洪川，广东粤高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹佳，广东粤高律师事务所律师。

原审被告：周新华，男，1985年10月14日生，汉族，住所地：四川省宣汉县。

委托诉讼代理人：杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。

上诉人佛山市巢邦建材有限公司（以下简称巢邦公司）因与被上诉人刘杰、原审被告周新华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初2169号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

巢邦公司上诉请求撤销一审判决，驳回刘杰全部诉讼请求并由其承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.刘杰的证据不能证明巢邦公司实施了制造、销售被诉产品的行为。

刘杰的证据不能证明被诉产品的来源。

公证书显示被诉产品系从德邦物流公司处取得，没有证据证明谁将产品交付给物流公司。

公证书随附货物的单据显示发货人为佛山市多美装饰材料有限公司（以下简称多美公司），但上述单据中没有任何人签名或单位印章，任何人均可以通过电脑打印出该单据并交付给物流公司。

被诉侵权产品发货地在广州,巢邦公司经营地为佛山，一审法院认定该被诉侵权产品来源于巢邦公司有矛盾。

2.一审判赔金额过高。

刘杰未举证证明其因侵权行为所受损失，也未证明本案专利为被诉侵权产品带来何种产品附加值，被诉侵权产品作为一种建材产品，在行业内利润极低，巢邦公司不可能获得高额利润。

刘杰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

刘杰提交的收��货物的公证书等证据足以证明对方参与了本案侵权行为。

对方对外以多美公司的名义进行经营活动，侵权行为隐蔽。

周新华未发表意见。

刘杰向一审法院起诉请求判令：判令巢邦公司和周新华停止生产、销售、许诺销售侵权产品的行为,赔偿包括维权合理费用在内的经济损失10万元，并承担案件受理费。

一审法院经审理查明：涉案专利为ZL201530023655.6“镂空出光边角型材（YD-BD-9）”外观设计专利，专利权人为刘杰，申请日为2015年1月27日，授权公告日为2015年7月15日，专利年费最新缴纳时间为2016年9月14日。

2015年10月12日，佛山市南海永道建材有限公司（以下简称永道公司）的代理人使用广东省广州市萝岗公证处的计算机连接互联网后登陆www.fs-duomei.com网站，网站显示“佛山市多美装饰材料有限公司”的相关内容，网页��的“公司简介”记载“佛山市多美装饰材料有限公司是一家现代化吊顶装饰材料生产及加工技术的企业。

公司主要以吊顶装饰材料、集成吊顶材料为主”以及“公司致力于新产品研发，生产优质、美观、环保的吊顶装饰材料”的内容。

网页中的“联系方式”记载“佛山市多美装饰材料有限公司，联系人周先生139××××6663，手机、电话0757-887××××5，传真0757-85226116，邮箱master@fs-duomei.com，地址广东省佛山市南海区松岗工业区。

”永道公司的代理人进入该网页中的“在线客服-QQ交谈”，通过“添加好友”途径与“多美建材-唐斌”（QQ号码为27×××85）取得联系，进入其“QQ空间”-“相册”，“相册”上展示有多款建材产品。

广东省广州市萝岗公证处为上述过程作了公证。

2015年11月5日，广东省广州市萝岗公证处向永道公司开具公证费发票1100元。

2015年12月16日，刘杰的代理人来到广东省广州市黄埔区科学城科林路18号大院，在一间标有“德邦”字样的物流公司内提取了货物包裹共十七件，取得了单号为287512775001的《德邦提货单》一张、“李笑鑫”名片一张、“德邦放行条”一张，其中《德邦提货单》显示发货人为“多美”、始发地为“佛山市”、收货人为“张宪国”，信封一个，信封内含《销售出库单》一张，显示客户名称为“张宪国”、客户手机为“134××××5718”、业务员为“唐斌”、编号10的产品名称为“E3-3黄花梨”。

其中德邦物流条形码为“28751277500161679”的包裹外包装标有型号为“DM-E3-3”，颜色为“黄花梨”字样，代理人在该包裹中随机切割了一小块产品进行封存。

广东省广州市萝岗公证处为上述过程作了公证。

2016年4月12日，广东省广州市萝岗公证处向刘杰开具公证费发票1100元。

在QQ聊天软件中，“小��”（账号为24×××31）与“多美建材-客服1”（账号为27×××85，昵称为“佛山巢邦建材…唐斌”）于2015年9月至12月期间的QQ聊天记录，显示“多美建材-客服1”确认其是“佛山市多美装饰材料有限公司”网站的唐先生，出具订货确认单名称为“佛山市多美建材有限公司”、收货款的银行账号户名为“周新华”，并确认“周新华”是该公司的法定代表人，还显示了“多美建材”经营场所照片、建材产品照片，以及洽谈组织“德邦”货物运输等对话内容。

在2015年12月5日的聊天记录中，“多美建材-客服1”出具了一张“多美对账单”，客户名称为“张宪国”，订货总金额为6578元，产品型号包括“E3-3黄花梨”，收货款账户户名为周新华，并附有其工商银行官窑支行账号62×××89，同日“小虾”出具账户查询截图显示当日16:39向户名为周新华的中国工商银行账号62×××89汇出6578��，并在QQ留言“让您久等了，尽快发货吧”，“多美建材-客服1”回复“好的额”。

银行交易流水单显示，2015年12月5日客户名称为“邹佳”的兴业银行账号62×××16向对方户名为“周新华”的中国工商银行账号62×××89汇款汇出6578元。

2016年11月4日，案外人王恒凯的代理人使用广东省广州市萝岗公证处的计算机上的“QQ”聊天工具软件登陆，联系人备注为“多美建材-客服1”（QQ账号为27×××85）的信息显示，该账号昵称为“佛山巢邦建材…唐斌”，个人说明处记载“佛山多美建材是一家专业从事集成吊顶配套装饰的开发、加工、各种OEM厂家贴牌加工的企业”。

进入其“QQ空间”，显示有“佛山市多美装饰材料有限公司，我公司主要生产集成吊顶专用精品收边线，铝梁，二级顶”的文字及产品图片，包括名称为“巢邦建材（原多美建材）2016最新图册”的相册，该相册展示了一本《CB巢邦》产品宣传册的图片，该《CB巢邦》产品宣传册封底印有“佛山市巢邦有限公司地址：佛山市南海区禅炭路官窑益北工业区财富热线：0757-887××××5,0757-883××××8浙江嘉兴王店分公司地址：浙江省嘉兴市王店镇花园路”字样。

广东省广州市萝岗公证处为上述过程作了公证。

2016年12月27日，刘杰的委托代理人来到广东省广州市黄埔区云埔三路21号普洛斯（广州）云埔物流公司内提取货物包裹一批及单号为388531620001的《德邦提货单》一张，《德邦提货单》上印有“始发站广州发货人巢邦收货人杨楚文”。

其中，标有“0001/9”等数字的白色包裹内有标有“CB巢邦”等字样的宣传册一本。

宣传册扉页印有“巢邦是一家从事现代化铝型材研发和加工的企业，巢邦专注于集成吊顶配套装饰的开发和加工，各种OEM厂家贴牌产品的生产等。

”的内容，封底印有“佛山市巢邦有限公司地址：佛山市南海区禅炭路官窑益北工业区财富热线：0757-887××××5,0757-883××××8”字样。

广东省广州市萝岗公证处为上述过程作了公证。

在QQ聊天软件中，“小虾”与“佛山巢邦建材有限公司”（账号为30×××10）2016年10月31日至2016年11月7日的聊天记录显示，“佛山巢邦建材有限公司”出具订单日期为11月2日、客户名称为关小姐、收货款账户户名为吴连成的“佛山巢邦建材确认单”，并提供了“佛山巢邦建材有限公司”工厂照片。

另有“1.輩孒ㄣ悻福”与“巢邦建材小飞”（账号为28×××81）2016年11月7日至12月8日的聊天记录显示，2016年12月8日“巢邦建材小飞”出具“佛山巢邦建材确认单”，客户名称为关小姐、合计金额为4112元、收货款账户户名为吴连成，附有其建设银行账号62×××95；

“1.輩孒ㄣ悻福”出具的账户查询截图显示当日12:57向户名为吴连成的中国建设银行账号62×××95汇出4112元，并在QQ留言“客户跟收货人都写：杨楚文，电话：132××××8604”，“巢邦建材小飞”回复“知道”。

银行交易流水单显示，2016年12月8日账户户名为“杨楚文”的兴业银行账号62×××10向对方户名为“吴连成”的中国建设银行总行账号62×××95汇款汇出4112元。

根据工商行政管理部门企业登记查询结果，截止至2015年11月23日，在广东省佛山市南海区没有“佛山市多美装饰材料有限公司”的工商企业登记信息。

2016年4月25日，佛山市南海区市场监督管理局作出南工商处理告字[2016]42号《行政处理告知书》，记载内容“张宪国：我局收到你举报‘佛山市多美建材有限公司’涉嫌未进行工商登记的举报，对佛山市巢邦建材有限公司涉嫌工商登记事项发生变更，未依法办理有关变更登记行为我局已调查终结��现将处理情况告知如下：经调查，当事人佛山市巢邦建材有限公司在公司登记事项发生变更时，未依法办理有关变更登记，其行为违反了……的规定，当事人在我局调查期间积极改正违法行为，消除了擅自变更名称的有关行为，……我局对本案当事人作不予行政处罚处理。

……”2017年1月6日，针对张宪国要求政府信息公开的申请，佛山市南海区市场监督管理局作出两份告知书，分别是南工商信公告字[2017]9号《关于不属于政府信息公开范围告知书》，主要内容是“我局于2016年12月22日收到您提出的‘贵局前往佛山市多美建材有限公司经营地址进行调查时，查获的该公司的经营照片、调查笔录等信息’政府信息公开申请。

经审核，我局只对佛山市巢邦建材有限公司进行过现场调查，您申请公开‘贵局前往佛山市多美建材有限公司经营地址进行调查时，查获的该公司的经营照片、调查笔录等信息’并不存在。

……”南工商信公告字[2017]10号《关于不属于政府信息公开范围告知书》，主要内容是“我局于2016年12月22日收到您提出的‘贵局前往佛山市巢邦建材有限公司经营地址现场调查获得的载有该公司擅自变更名称的现场照片、调查笔录等信息’政府信息公开申请。

……您申请要求获得的信息不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条所指的政府信息。

”巢邦公司成立于2014年9月18日，注册资本500000元，投资者为周新华和丁平，经营范围是生产、加工、销售金属建材、五金配件。

根据工商行政管理部门出具的《核准变更登记通知书》显示，在2015年7月17日，巢邦公司的法定代表人、经营场所、股东均作了变更登记，法定代表人由姚川变更为周新华，经营场所由“佛山市南海区狮山镇松岗荷溪工业区田尾2号”变更为“���山市南海区狮山镇官窑永安村益北工业区冯伟均厂房自编2号”、股东由丁平、姚川变更为丁平、周新华。

巢邦公司的工商登记资料中法定代表人为周新华，联系电话为139××××6663。

中国移动通信集团广东有限公司广州分公司2015年11月24日的缴费收据，显示139××××6663移动电话号码的机主为周＊华，139××××1391移动电话号码的机主为＊斌。

被诉产品是一种边角型材，将被诉侵权设计与刘杰专利设计对比，两者主视图均为重复排列的菱形与三角形镂空图案，上部延伸出与图案垂直的一平面；

侧面视图均为一矩形结构，上部延伸出倒L形，矩形内部为多个平行卡槽设计。

二者差异在于：被诉侵权设计侧面视图的平行卡槽间距与刘杰专利设计不同。

一审法院认为，刘杰是ZL201530023655.6“镂空出光边角型材（YD-BD-9）”外观设计的专利权人。

该专利现在有效���内，刘杰的专利权利依法受法律保护。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

关于巢邦公司和周新华是否有制造、销售被诉产品的行为。

首先，刘杰从“德邦”物流公司取得包括被诉产品在内的货物，物流提货单显示产品来自于“多美”，随附产品的《销售出库单》所记载的产品名称、规格、数量等信息，与“小虾”和“多美建材-客服1”通过QQ联系交易的信息内容完全吻合，且相应付款的数额、时间、收款人账户等信息，亦与“小虾”和“多美建材-客服1”在QQ联系交易中的信息内容完全吻合，可以认定被诉产品来自与“多美建材-客服1”的交易，是“多美建材-客服1”以未经工商登记的“佛山市多美装饰材料有限公司”名义进行销售，款项由周新华收取。

其次，“佛山市多美装饰材料有限公司”是未经工商登记核准的主体，但从下列多个相关联的事实可以认定其与巢邦公司有关：（一）“多美建材-客服1”（QQ账号为27×××85）联系方式的昵称之后修改为“佛山巢邦建材…唐斌”，“佛山市多美装饰材料有限公司”法定代表人的名字、电话号码与巢邦公司相关信息相同；

（二）“多美建材-客服1”在通过QQ联系交易过程中曾提供“多美建材”建筑物外形照片及地址，与刘杰提供的巢邦公司建筑物照片的外形及注册地点相同；

（三）“多美建材-客服1”提供的该公司宣传册电子图片与刘杰取得的发货人为“巢邦”的“CB巢邦”宣传册封底内容完全相同；

（四）张宪国向工商部门投诉“佛山市多美装饰材料有限公司”没有依法经营，而工商部门根据投诉进行检查的对象正是巢邦公司。

故一审法院有理由相信，巢邦公司是以“佛山市多美装饰材料有限公司”名义销售被诉侵权产品，结合巢邦公司工商登记资料显示的经营范围及“CB巢邦”产品宣传册中关于巢邦公司业务的介绍、QQ聊天记录中显示的工厂照片等，可认定巢邦公司有制造、销售被诉产品行为。

关于巢邦公司和周新华认为刘杰提供的公证书等证据不能证明其二者实施了侵权行为、发货地与巢邦公司经营地不符等抗辩意见，经审查，刘杰提交的一系列公证书、货物交易清单、银行交易明细表、电话话费收据等证据具有较强的证明力，自行打印的QQ聊天记录虽未经公证，但与以上书证内容互相印证、细节吻合，上述证据形成完整的、符合生产生活常识的证据链，足以证明巢邦公司制造、销售了被诉产品，巢邦公司此节抗辩意见依据不足，一审法院不予采纳。

虽然被诉产品的销售款项直接进入周新华的个人账户，但周新华为巢邦公司法定代表人，在没有证据表明其以个人名义从事商事活动的情况下，应当认定其收款行为属于职务行为而非个人行为，故刘杰对周新华制造、销售了被诉产品的指控证据不足，一审法院不予支持，周新华此节抗辩意见一审法院予以采纳。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权设计与刘杰外观专利均为主视图有重复排列的菱形及三角形组合图案、侧面视图为内有平行卡槽和上部有倒L形延���的矩形的型材外部设计，虽然被诉侵权设计与刘杰外观专利存在矩形内平行卡槽的间距不同的差异，但是该差异存在于细节，对整体视觉效果不产生实质性影响，应认定两者近似，即被诉侵权设计落入刘杰外观设计专利权保护范围。

巢邦公司和周新华关于被诉侵权设计与刘杰外观专利设计不相同也不近似的抗辩意见依据不足，一审法院不予采纳。

巢邦公司未经专利权人的许可，生产、销售专利产品，侵害了刘杰的专利权，依法应承担停止侵权行为和赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的刘杰损失或巢邦公司获益均无充分证据证实，一审法院根据本案专利的类别、巢邦公司侵权行为的性质、刘杰为本案维权的合理支出等因素综合考虑，酌情确定巢邦公司赔偿刘杰经济损失及包含为制止侵权行为支付的合理费用共计10万元。

刘杰的���他诉讼请求依据不足，均予以驳回。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定判决：1.佛山市巢邦建材有限公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害刘杰ZL201530023655.6“镂空出光边角型材（YD-BD-9）”外观设计专利权产品的行为；

2.佛山市巢邦建材有限公司自判决发生法律效力之日起十日内，赔偿刘杰经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共10万元；

3.驳回刘杰的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加��支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由佛山市巢邦建材有限公司负担。

本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.巢邦公司是否存在制造、销售被诉侵权产品的行为;2.一审法院判赔金额是否恰当。

一、关于巢邦公司是否存在制造、销售被诉侵权产品行为的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款和第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合��关事实，确信待证事实的存在具有高度的可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

刘杰为证明巢邦公司实施了销售被诉侵权产品的行为，提交了（2015）粤广萝岗17883号、（2016）粤广萝岗第1265、1266、32820号和（2017）粤广萝岗4995号公证书，证明其代理人于2015年12月16日收取了从多美公司处购买的被诉侵权产品，取得被诉侵权产品实物、《提货单》、《销售出库单》等资料。

刘杰对多美公司的网站进行了公证保全，公证书显示多美公司网站的联系人为“周先生139××××6663”。

多美公司未进行工商登记注册。

根据工商部门《核准变更登记通知书》显示，巢邦公司法定代表人周新华的手机号码，与多美公司网站上显示的手机号码相同。

公证书还显示多美公司网页有“在线客服－QQ交谈”，通过该在线客服QQ添加好友，即与“佛山巢邦建材…唐斌”取得联系。

刘杰提供了其与“多美建材－唐斌”的聊天记录，其中记载的《佛山市多美建材有限公司订货确认单》产品内容与刘杰从物流公司取得的被诉侵权产品及《销售出库单》记载的产品内容相吻合。

刘杰提供的工商银行交易明细表显示，刘杰代理人于2015年12月5日向周新华的银行账号转账汇款，该汇款款项与QQ聊天记录约定的货款金额及时间相吻合。

“CB巢邦”产品宣传册记载有“巢邦是一家从事现代化铝型材研发和加工的企业，巢邦专注于集成吊顶配套装饰的开发、加工，各种OEM厂家贴牌产品的生产等”信息。

前述证据形成完成证据链，在巢邦公司无相反证据的情况下，巢邦公司制造、销售被诉侵权产品的事实具有高度可能性。

巢邦���司认为公证书随附的货物单据没有签名或印章，其电话号码及银行账号信息处于公开状态且他人极易获取，但巢邦公司未能提交任何证据支持其主张，本院对其主张不予采信。

巢邦公司上诉主张证据不足，本院不予支持。

二、关于一审法院判赔金额是否恰当的问题。

关于本案的赔偿数额，因专利权人刘杰并未举证证明其因巢邦公司的侵权行为所遭受的损失或巢邦公司的侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑涉案专利类别、巢邦公司经营规模，被诉侵权行为的性质和情节、刘杰的合理维权开支等因素，酌情判定赔偿���额为10万元，并无不当，巢邦公司提出一审判决赔偿过高的主张，证据不足，本院不予支持。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人周新华的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人佛山市巢邦建材有限公司负担。

本判决为终审判决。