广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终8863号上诉人（原审原告）：郑和燕，男，汉族，1969月10月1日出生，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：杨丽青，广东宝慧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段兰，广东宝慧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市银美门窗有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇石碣工业区南海市顺南高级装饰砖厂（机压车间），统一社会代码9144060559894796XY。

法定代表人：全匡义。

委托诉讼代理人：盛金良，湖南弘一律师事务所律师。

上诉人郑和燕因与被上诉人佛山市银美门窗有限公司（以下简称银美公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2016)粤0604民初13366号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

郑和燕上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判银美公司承担侵权赔偿责任，包括停止侵权、销毁库存的侵权产品、赔偿损失（包括经济损失50万元、为制止侵权支付的合理开支46230元，合计546230元），判令银美公司在《中国知识产权报》《佛山日报》《羊城晚报》上登报赔礼道歉、消除影响；

2.一、二审案件受理费由银美公司负担。

事实与理由：（一）被诉侵权标识与涉案注册商标图形相同、整体相似，银美公司的行为构成商标侵权。

1.涉案注册商标与银美公司的注册商标不存在共同重合的类似群。

涉案注册商标核定使用的商品为第6类金属门等，而银美公司注册的商标核定使用的商品并不包含金属门。

银美公司在金属门、非金属门上使用被诉侵权标识，侵害了郑和燕的注册商标专用权。

2.被诉侵权标识中只有“图形YΛ+银美”以及标识下面的拼音才具有显著特征。

被诉侵权标识与涉案注册商标图形相同，两个中文字有一个字读音相同，已构成整体相近似，会造成混淆。

3.根据《商标审查及审理指南》第三部分关于商标相同、近似的审查规定，银美公司使用的“YΛ”明显属于相同商标。

4.侵权比对应以注册商标与被诉侵权标识比对，而不是与银美公司的注册商标进行比对。

（二）一审法院认为在中国境内注册的商标，起主要识别作用的是中文部分，从而认定银美公司的行为不构成侵权是错误的。

银美公司使用了郑和燕的组合商标中的“YΛ”部分，其行为已明显构成侵权。

（三）一审法院认为涉案注册商标不具有知名度和显著性，从而认定银美公司的行为不构成侵权是错误的。

郑和燕作为商标权人，享有无须通过义务人积极协助即可实现的权利，此权利不受任何其他行为排除，任何不特定人实施了侵权行为，都应当承担侵权责任。

无论注册商标是否具有知名度和显著性，都不影响侵权事实。

银美公司辩称，银美公司使用的被诉侵权标识与郑和燕的注册商标不构成相同或近似。

银美公司使用的是银美公司法定代表人申请的商标。

银美公司对《商标审查及审理指南》的解读断章取义。

商标的比对应当从整体进行观察，被诉侵权标识与涉案注册商标整体不同，不会引起消费者混淆。

郑和燕请求赔偿50万元没有法律依据。

郑和燕向一审法院起诉请求：1.判令银美公司立即停止在生产、销售等经营活动中以任何方式使用郑和燕的注册商标；

2.判令银美公司立即销毁或处置其目前库存的侵犯郑和燕商标权的产品和用于制造侵权产品、伪造注册商标标识的工具；

3.判令银美公司在《中国知识产权报》《佛山日报》《羊城晚报》上登报赔礼道歉、消除影响；

4.判令银美公司赔偿郑和燕经济损失人民币80万元；

5.判令银美公司赔偿郑和燕因制止侵权行为而造成的损失46350元（包括公证费1350元、律师费45000元)；

（以上4、5项共计846350元）；

6.判令银美公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，郑和燕注册了第7159070号“YΛ盈安YINGAN”注册商标，该注册商标核定使用商品类别为第19类，包括非金属门、非金属门板、非金属建筑材料、非金属门框、塑钢门窗、木地板、石膏、瓷砖、建筑玻璃、非金属耐火建筑材料（截止），注册有效期限自2010年7月14日至2020年7月13日止。

经国家工商行政管理总局商标局核准，郑和燕注册了第7159071号“YΛ盈安YINGAN”注册商标，该注册商标核定使用商品类别为第6类，包括金属门、金属建筑材料、铝型材、金属管、金属门框、家具用金属附件、金属器具、金属锁（非电）、金属容器、金属焊丝（截止），注册有效期限自2010年7月21日至2020年7月20日止。

郑和燕主张权利的第7159070号和第7159071号商标标识均为：2016年11月22日，郑和燕的委托代理人杨丽青向广东省佛山市南海公证处申请证据保全。

公证处工作人员与杨丽青一起，到来佛山市南海区狮山镇桃园东路一家门口标识“银美门窗”的公司，杨丽青对公司外观进行拍照；

进入展厅后，取得名片一张及宣传册一本，并对展厅环境和展厅内部分样品进行拍照。

公证处工作人员将取得名片和宣传册封存，广东省佛山市南海公证处出具了（2016）粤佛南海第29279号公证书。

庭审中，银美公司对于该公证书所附的宣传册系由其使用无异议。

2016年12月5日，郑和燕的委托代理人杨丽青向广东省佛山市南海公证处申请证据保全。

案外人游绍锦操作公证处的电脑，在“www.baidu.com”网站中输入“佛山市银美门窗有限公司”网页，进入后点击“银美门窗”“公司简介”“联系我们”等页面，并对相应页面进行截图保存。

广东省佛山市南海公证处出具了（2016）粤佛南海第30333号公证书。

庭审中，银美公司确认该公证书中记载的“佛山市银美门窗有限公司”的网站系由其使用。

诉讼中，经郑和燕申请，一审法院作出（2016）粤0604民初13366号之一《民事裁定书》，裁定对银美公司采取证据保全措施，查扣其展厅内的宣传图册。

庭审中，郑和燕、银美公司对一审法院查扣的宣传图册无异议。

郑和燕明确，在（2016）粤佛南海第29279号公证书、（2016）粤佛南海第30333号公证书以及一审法院查扣的宣传图册中，被控侵权标识都是同一的，即为以下标识中的英文“YΛ”部分。

（被控侵权标识为“YΛ”部分）经庭审比对，郑和燕认为被控侵权标识“YΛ”与郑和燕的注册商标相比，郑和燕的注册商标由图形和文字组合，其中图形部分是核心和显著部分，被控侵权标识使用了“YΛ”图形，故两者构成相同，侵犯了郑和燕的商标权；

银美公司认为涉案商标与被控侵权标识不构成近似或相同，郑和燕对外以“盈美”作为主要标识宣传，银美公司以“银美门业”作为主要标识宣传，且两个标识中的“YΛ”存在区别，故银美公司不构成侵权。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。

对于银美公司抗辩郑和燕未实际使用涉案两个商标的问题，一审法院认为，商标自核准注册后，其专用权即告成立，我国采取的是商标注册制，而非商标使用制，注册商标是否实际使用并不影响其专用权的形成，也不影响禁用权的救济。

《中华人民共和国商标法》第六十四条系对起诉前三年不使用注册商标赔偿数额界定的规定，而非对是否侵害商标权定性的规定。

故郑和燕是否实际使用其注册商标，并不影响侵权的认定。

本案审理的重点在于，银美公司使用“YΛ”标识是否与郑和燕涉案两个注册商标构成近似，从而构成侵权。

一审法院结合证据，对双方当事人争议的焦点作如下评述：郑和燕经国家工商行政管理总局商标局核准，是第7159070号、第7159071号“YΛ盈安YINGAN”商标的注册人，依法对该商标标识享有的专用权受我国法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定:“有下列情形之一的，均属于侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与郑和燕的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与郑和燕的注册商标的商品有特定的联系。

”同时，该司法解释第十条规定：“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”由上述司法解释可以看出，“混淆可能性”是商标近似判断中的核心问题。

本案中，郑和燕主张权利的两个商标标识均为“YΛ盈安YINGAN”，该商标由图形“YΛ”、文字“盈安”以及拼音“YINGAN”三部分组成，被控侵权标识为图形“YΛ”。

将两者比对，被控侵权标识与郑和燕涉案商标中的图形部分相同。

但是，郑和燕主张权利的“YΛ盈安YINGAN”商标作为在中国境内使用的注册商标，起到主要识别作用的应当系“盈安”中文部分，并非图案“YΛ”部分，且郑和燕未举证证明其涉案“YΛ盈安YINGAN”商标具有较高的知名度，更未能证明该商标中的“YΛ”图形部分通过郑和燕多年的使用和宣传，使“YΛ”图形具有较强的显著性，与郑和燕建立了特定的联系。

银美公司将被控侵权标识“YΛ”与其企业字号“银美公司”结合在一起使用，以相关公众的一般注意力，在看到被控侵权标识“YΛ”时，并不会联系到郑和燕的产品，而是能辨认产品来源于银美公司。

因此，在涉案“YΛ盈安YINGAN”商标不具备知名度，而“YΛ”图形亦未与郑和燕建立特定关联性的前提下，被控侵权标识“YΛ”与郑和燕涉案“YΛ盈安YINGAN”商标不构成商标侵权意义上的“混淆性近似”，不会引起消费者的混淆误认，一审法院认定银美公司的被控行为不构成商标侵权。

由于郑和燕指控银美公司侵权的理由不成立，故郑和燕要求银美公司停止侵权、销毁库存的被控侵权产品、赔偿损失、赔礼道歉等诉讼请求，一审法院均不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回郑和燕的全部诉讼请求。

本案受理费12264元，证据保全费30元，合计12294元，由郑和燕负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

另查明：1.银美公司在其展厅中展示有带“YΛ银美门窗”标识的门产品。

2.银美公司在其户外招牌以及经营场所内多处使用了“YΛ银美门窗”标识。

3.银美公司的门窗产品宣传图册上印有“YΛ银美门窗”标识。

4.银美公司在其公司网站上使用了“YΛ银美家居”标识。

5.郑和燕为制止侵权支付了律师费45000元、公证费1030元以及公证相片制作费120元，合计46150元。

本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案争议焦点为银美公司的行为是否侵害了郑和燕的注册商标专用权，以及如构成侵权，银美公司应如何承担民事责任。

（一）关于银美公司的行为是否侵害了郑和燕注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与美的公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与美的公司注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，涉案注册商标是由“YΛ”与“盈安”“YINGAN”组合而成的商标。

其中，涉案注册商标中的“YΛ”具有美术创作成分，属于该注册商标中的图案部分，而且该图案占注册商标标志比例较大，较容易被相关公众识别和认记，具有较高的显著性特征。

因此，涉案注册商标中“YΛ”构成涉案注册商标的主要识别部分。

虽然“盈安YINGAN”也具有一定的识别作用，但一审法院认定涉案注册商标的“YΛ”不属于主要识别部分显然不当。

银美公司在本案中使用的标识包括“YΛ银美门窗”“YΛ银美家居”。

银美公司将“YΛ”分别与“银美门窗”“银美家居”组合一起使用，“YΛ”与“银美门窗”“YΛ”与“银美家居”“YΛ”与“90重型内弧”等标识构成一个整体，故在进行商标近似性比对时，应分别以“YΛ银美门窗”“YΛ银美家居”作为一个标识整体进行比对。

“YΛ银美门窗”由“YΛ”与“银美门窗”组合而成，将“YΛ银美门窗”与涉案注册商标相比对，“YΛ银美门窗”中的“YΛ”与涉案注册商标的“YΛ”相同，“YΛ银美门窗”与涉案注册商标的区别在于二者的文字部分不同。

由于涉案注册商标中的“YΛ”部分显著性较高，在二者标识中的主要识别部分“YΛ”相同的情况下，银美公司在门产品上以及在经营门产品过程中使用“YΛ银美门窗”，容易造成相关公众混淆或误认。

同理，银美公司使用的“YΛ银美家居”标识也容易造成相关公众混淆或误认。

银美公司与郑和燕经营的佛山市南海达安门厂同处佛山市南海区，二者均经营门窗产品，郑和燕也曾以侵害其注册商标专用权为由起诉过银美公司，虽然郑和燕后来撤回起诉，但上述事实可反映银美公司应当知悉郑和燕的注册商标。

在此情况下，银美公司仍将郑和燕涉案注册商标标志中的图形部分“YΛ”与“银美门窗”等文字相结合组成“YΛ银美门窗”等标识并使用于与其门产品相关的经营活动中，其侵权的主观故意明显。

综上，本院认定银美公司的行为侵害了郑和燕的注册商标专用权。

一审法院认为银美公司的行为不构成侵权适用法律错误，本院予以纠正。

银美公司主张其使用的被诉侵权标识是其法定代表人注册的注册商标，其行为不构成侵权。

本院认为，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

”本案中，虽然银美公司注册有多个注册商标，但其注册的“YΛ银美YINMEI”和“YΛ银美门窗YINMEIWINDOWS&DOORS”商标核定使用的商品与被诉侵权产品的商品类别不同；

被诉侵权标识与银美公司注册的“银美门窗YINMEIWINDOWS&DOORS”注册商标标识相比多了“YΛ”，二者存在显著的区别，故银美公司对被诉侵权标识的使用不属于对其注册商标的使用，其对被诉侵权标识不享有注册商标专用权，银美公司以此为由主张其行为不构成侵权缺乏依据，本院不予支持。

（二）关于银美公司应承担的民事责任。

银美公司的被诉侵权行为侵害了郑和燕的涉案注册商标专用权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

根据郑和燕的诉讼请求，银美公司应停止在其门产品、门产品的宣传图册、户外招牌以及经营场所内使用含有“YΛ”的“YΛ银美门窗”标识，停止在其公司网站中使用含有“YΛ”的“YΛ银美家居”标识，并去除库存被诉侵权产品上的含有“YΛ”的“YΛ银美门窗”标识。

因银美公司去除被诉侵权产品上的被诉侵权标识足以制止相关侵权行为，故郑和燕请求销毁侵权产品的主张并不合理，本院仅对有理部分予以支持。

由于郑和燕未提交证据证明其注册商标商誉等因银美公司的侵权行为而受到损害，故本院对郑和燕关于银美公司应登报赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。

关于损害赔偿数额，因本案中郑和燕因被侵权所受到的实际损失、银美公司因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费均难以确定，本院适用《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定确定损害赔偿数额。

本院综合考量郑和燕未提交证据证明涉案注册商标具有较高知名度、银美公司具体的侵权情节以及郑和燕为制止侵权支付的合理开支等因素，本院确定银美公司向郑和燕赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支共计100000元；

综上所述，郑和燕的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院(2016)粤0604民初13366号民事判决；

二、佛山市银美门窗有限公司应于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯郑和燕第7159070号、第7159071号注册商标专用权的行为，即立即停止在其门产品、门产品的宣传图册、户外招牌以及经营场所内使用含有“YΛ”的“YΛ银美门窗”标识，停止在其公司网站中使用含有“YΛ”的“YΛ银美家居”标识，并去除库存门产品上含有“YΛ”的“YΛ银美门窗”标识;三、佛山市银美门窗有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向郑和燕赔偿经济损失及合理开支共计100000元；

四、驳回郑和燕的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12264元，证据保全费30元，合计12294元，由郑和燕负担3688.2元，佛山市银美门窗有限公司负担8605.8元。

二审案件受理费9262.3元，由郑和燕负担1852.46元，佛山市银美门窗有限公司负担7409.84元。

本判决为终审判决。