贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）黔03刑初116号公诉机关贵州省遵义市人民检察院。

被告人张成龙，男，1988年12月9日出生，汉族，专科文化，户籍所在地贵州省仁怀市，住仁怀市。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年3月8日被刑事拘留，于2017年4月15日被执行逮捕。

辩护人戴学萍，贵州仁致律师事务所律师。

辩护人方旭，贵州仁致律师事务所律师。

被告人王仕飞，男，1994年9月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地贵州省仁怀市，住仁怀市。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年3月8日被刑事拘留，于2017年4月15日被执行逮捕。

辩护人李小芳，贵州黔山律师事务所律师。

贵州省遵义市人民检察院以遵检公诉刑诉〔2017〕87号起诉书指控被告人张成龙、王仕飞犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年8月23日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭审理了本案。

贵州省遵义市人民检察院指派检察员刘练、何芳出庭支持公诉，被告人张成龙及辩护人戴学萍，被告人王仕飞及辩护人李小芳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控：2017年3月5日，许某与杨某签订以每瓶1050元的价格销售贵州飞天牌茅台酒合同后，又与被告人张成龙约定在张成龙处以每瓶1040元的价格购买贵州茅台酒。

张成龙为谋取非法利益，以每瓶480元的价格在蔡某（另案处理）处购买了假冒的贵州茅台酒，并指示被告人王仕飞将假冒的40件（每件6瓶，共计240瓶）贵州飞天牌茅台酒运送给购买人许某、杨某，张成龙事先收取了许某支付的定金9000元，余款尚未获得。

2017年3月7日20时许，王仕飞将40件假冒茅台酒送至杨某经营的“仁怀市匠心工坊”店内，正在进行验货的过程中，被仁怀市公安局民警当场查获，并将王仕飞抓获归案，张成龙得知该消息后主动到公安机关投案。

经鉴定，被查获的40件贵州茅台酒系假冒贵州茅台酒厂股份有限公司注册商标的产品。

公诉机关认为：被告人张成龙、王仕飞明知是假冒注册商标的商品而予以销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。

被告人张成龙、王仕飞对起诉书指控的犯罪事实与罪名均不持异议。

被告人张成龙辩护人的辩护意见：本案是在验货过程中被查获，交易行为并未完成，构成未遂，亦没有给许某造成实际损失。

关于本案涉案犯罪数额的问题，应当以市场价即每瓶999元进行计算为239760元。

张成龙具有自首的法定从轻量刑情节，且认罪态度好，恳请法庭考虑适用缓刑。

被告人王仕飞辩护人的辩护意见：本案中王仕飞所得收益仅为2000元到3000元，故不应以涉案茅台酒的金额作为王仕飞的犯罪数额，恳请法庭考虑适用缓刑。

经审理查明，2017年3月5日，许某与杨某签订以每瓶1050元的价格销售贵州飞天牌茅台酒合同后，又与被告人张成龙约定在张成龙处以每瓶1040元的价格购买贵州茅台酒。

张成龙为谋取非法利益，以每瓶480元的价格在蔡某（另案处理）处购买了假冒的贵州茅台酒，并指示被告人王仕飞将假冒的40件（每件6瓶，共计240瓶）贵州飞天牌茅台酒运送给购买人许某、杨某，张成龙事先收取了许某支付的定金9000元，余款尚未获得。

2017年3月7日20时许，王仕飞将40件假冒茅台酒送至杨某经营的“仁怀市匠心工坊”店内，正在进行验货的过程中，被仁怀市公安局民警当场查获，并将王仕飞抓获归案，张成龙得知该消息后主动到公安机关投案。

经鉴定，被查获的40件贵州茅台酒系假冒贵州茅台酒厂股份有限公司注册商标的产品。

上述事实，公诉机关在庭审中出示下列证据予以证明，并对证据的来源作了说明：（一）书证：1、受案登记表、立案决定书、拘留证、刑事案件破案登记表、批准逮捕决定书、逮捕证。

证明：该案案件来源系2017年3月7日晚上仁怀市公安局在工作中发现，并于次日将该案作为刑事案件受理、立案侦查，于3月8日将张成龙、王仕飞拘留；

经仁怀市人民检察院批准，于4月15日执行逮捕。

2、户籍证明。

证明：王仕飞、张成龙（曾用名张某），案发时二人均系成年人，符合该案刑事责任主体资格。

3、营业执照2份、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、商标使用许可合同备案通知书、商标注册证、核准商标转让证明、注册商标变更证明、商标续展注册证明、王仕飞指认图片2张。

证明：贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司注册了贵州茅台的相关商品为注册商标（包括飞天牌茅台酒），并将上述商标许可给贵州茅台酒股份有限公司使用。

且王仕飞指认出其所销售的40件贵州茅台酒。

4、接受证据材料清单、购销合同、手机微信转账记录图片、涉案贵州茅台酒图片2张。

证明：杨红敏于2017年3月8日向仁怀市公安局提交了贵州茅台酒40件（飞天牌，53度，500毫升/瓶，6瓶/件装，出厂日期为20161222，批次为2016-133)，购销合同复印件1份、微信转账图片复印件1张。

购销合同及微信转账凭证证明：杨小雨（杨某）于2017年3月5日与许某签订了由许某销售100件贵州茅台酒给杨小雨的合同，规格为茅台酒500毫升，单价为每瓶1050元，总金额63万元。

5、微信交易记录。

证明：定金支付情况。

6、办案情况说明、归案经过。

证明：2017年3月7日，仁怀市公安局经侦大队接到举报，反映在仁怀市中枢街道办事处附近有人在交易疑似假冒贵州茅台酒，遂根据举报情况，发现并查获涉案贵州茅台酒40件。

并将王仕飞传唤到案，后张成龙主动到案。

因该批酒尚未完成支付酒款，未对银行卡扣押。

7、情况说明、在逃人员登记表。

证明：仁怀市公安局经侦大队说明经多方查找，暂未能查获嫌疑人蔡某。

（二）证人证言：1、许某证言。

证实：许某与杨某签订了以每瓶1050元的价格销售100件贵州飞天茅台酒给杨某的合同，并联系张成龙为其购买贵州茅台酒，后在交付其中40件茅台酒时发现酒有问题，并被带到仁怀市公安局，杨某支付了10000元定金给许某，许某支付了9000元给张成龙。

2、杨某的证言。

证实：杨某与许某签订购买100件飞天茅台酒的合同，后许某交货40件，在验酒途中发现酒有问题，其支付了10000元定金给许某发来的叫王仕飞的卡上。

（三）犯罪嫌疑人的供述与辩解：1、张成龙的有罪供述。

供述了张成龙在蔡某处以每瓶480元的价格购买了假冒贵州茅台酒后，自己以每瓶1040元的价格卖了40件假冒茅台酒给许某，并从许某处拿到9000元定金，另支付了10000元给蔡某。

2、王仕飞的有罪供述。

供述了王仕飞为张成龙押送茅台酒，自己前期不知道是假冒茅台酒，但自己和张成龙一起去看基酒的时候，发现勾兑师在用张成龙带去的茅台酒做对比，后来张成龙也告知是假冒贵州茅台酒，但仍然为其谋取利益为张成龙将40件假冒贵州茅台酒销售给他人，并被公安机关查获。

（四）鉴定意见：鉴定聘请书、贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表、价格证明、授权委托书2份、鉴定意见通知书。

证明：仁怀市公安局于2017年3月8日聘请贵州茅台酒股份有限公司对涉案的40件飞天茅台酒的真伪进行鉴定。

经鉴定，上述送检样品不是贵州茅台酒股份有限公司生产（包装）出品的。

贵州茅台酒股份有限公司证明贵州茅台酒（53度、500ml）在2017年3月的零售价格为999元每瓶。

2017年3月8日将鉴定意见通知贵州茅台酒股份有限公司，同年3月24日将鉴定意见通知了张成龙、王仕飞。

（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：1、张成龙辨认笔录。

证明：2017年3月16日，张成龙在黄某的见证下对涉案人员进行了辨认，其辨认出了3号照片（蔡某）就是向其提供贵州茅台酒的嫌疑人之一蔡某。

2、王仕飞辨认笔录。

证明：2017年3月8日，王仕飞在李某的见证下对涉案人员进行了辨认，其辨认出了4号照片（蔡某）就是张成龙介绍的“浪哥”。

3、检查笔录。

证明：2017年3月7日，在张欢的见证下，在杨红敏在场的情况下仁怀市公安局民警赵小康、王滨在位于仁怀市中枢街道办事处富康路106-14号的“匠心工坊”店铺查获贵州茅台酒40件，该酒规格为飞天牌，53度，500毫升/瓶，6瓶/件装，以上茅台酒经贵州茅台酒股份有限公司知识产权保护部工作人员到达现场后，经初步现场鉴定为假冒产品，后杨某将该批酒提交公安机关。

上列证据经举证、质证，被告人张成龙及其辩护人、王仕飞及其辩护人对购销合同有异议，对其他证据均没有异议，认为不能以茅台酒的交易金额认定犯罪数额。

被告人张成龙、王仕飞未提交证据。

上述公诉人所出示证据真实、合法，能够相互印证被告人张成龙、王仕飞的犯罪事实，本院予以确认。

本院认为，被告人张成龙、王仕飞明知是假冒注册商标的商品而予以销售，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。

关于犯罪数额的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识”之规定，结合被告人张成龙、王仕飞的供述与辩解与证人证言等，能够确认张成龙与买受人达成的交易价格为每瓶1040元，被查获的假冒贵州茅台酒为240瓶；

且王仕飞明知运输的系假冒贵州茅台酒而仍然为张成龙的犯罪行为提供帮助，故张成龙、王仕飞的犯罪数额均为249600元。

对被告人张成龙、王仕飞辩护人关于张成龙的犯罪数额应当以市场价即每瓶999元计算为239760元，而王仕飞所得收益仅为2000元到3000元，故不应以涉案茅台酒的金额作为王仕飞犯罪数额的辩护意见，本院认为，张成龙与买受人达成的交易价格为每瓶1040元，该金额应认定为已经查清的侵权产品实际销售平均价格，故对张成龙、王仕飞辩护人的该辩护意见，本院不予采信。

关于量刑的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，张成龙、王仕飞的非法经营数额为249600元，属于数额较大，应在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的量刑幅度内量刑。

根据《中华人民共和国刑法》第二十三条“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”及第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”之规定，对被告人张成龙辩护人关于张成龙属犯罪未遂、具有自首情节的辩护意见，与本院审理查明事实一致，本院予以采纳，对被告人张成龙予以从轻处罚。

被告人王仕飞亦属犯罪未遂，其具有坦白情节，本院对其予以从轻处罚。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条关于“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”之规定，本院决定对被告人张成龙判处罚金十二万五千元，对被告人王仕飞判处罚金十二万五千元。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条、第六十七条、第二百一十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人张成龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十二万五千元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月8日起至2018年11月7日止；

罚金限本判决生效后一个月内缴纳）二、被告人王仕飞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十二万五千元；

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月8日起至2018年11月7日止；

罚金限本判决生效后一个月内缴纳）三、本案查获的假冒注册商标的商品予以没收，并由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。