广东省佛山市禅城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤0604民初12970号 原告：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄毅锋，广东法制盛邦事务所律师。

委托诉讼代理人：邓丹连，广东法制盛邦事务所实习律师。

被告：佛山市顺德区新升宝购物有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区。

法定代表人：张月明，该公司总经理。

原告中粮集团有限公司诉被告佛山市顺德区新升宝购物有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2017年9月12日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年10月17日公开开庭进行了审理。

原告中粮集团有限公司委托诉讼代理人黄毅锋、邓丹连及被告佛山市顺德区新升宝购物有限公司法定代表人张月明到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告第70855号、第12177356号、第8159826号商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；

2、判令被告赔偿原告经济损失及维权合理开支20000元；

3、判令被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告是中央直属的大型国有企业，世界五百强之一，其注册并使用“长城牌”商标已有近40年，其中第70855号“长城Greatwall及图”商标以及5669058号“中粮”分别于2004年及2009年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

原告还在国内陆续注册了“长城”、“华夏”、“中粮”系列等上百种商标，从而形成了完整的商标体系，长城及华夏系列葡萄酒是原告生产销售的主打葡萄酒类商品，原告投入大量的广告宣传推广上述品牌，使长城及华夏系列葡萄酒成为享誉全国、深受消费者喜爱的知名葡萄酒品牌。

随着原告品牌知名度、商品信誉的不断提升，某些不良商家生产、销售侵犯原告注册商标商品的现象层出不穷。

原告于2016年11月在被告经营的佛山市顺德区银城路旁一门面标示有“新昇宝”等字样的商店购买到“金装98金装葡园赤霞珠干红葡萄酒”，并经北京市国立公证处公证封存。

经原告核实，上述葡萄酒并非原告授权生产和销售。

原告认为，被告在其经营的商店中，销售与原告注册商标相同及相近似的葡萄酒，使消费者误认为该葡萄酒为原告生产，违反了《商标法》等法律法规，侵犯了原告的注册商标专利权。

综上，为维护原告合法权益，请求法院支持原告请求。

被告辩称，一、被告是涉案商品的代销商。

2016年8月24日，被告收到由佛山市南海区龙晴酒业商行送来的6支烟台金色葡园公司生产的98金装赤霞珠干红葡萄酒及其营业执照、食品经营许可证，该证件都在有效期内，产品也在保质期内，因此被告同意为佛山市南海区龙晴酒业商行代销。

涉案商品有合法来源，被告已尽到合理的审查义务，因此被告无需承担侵权责任；

二、涉案商品在原告购买前，未实际销售，被告不知涉案商品涉嫌商标侵权。

综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。

原告举证如下：1.原告营业执照、被告工商登记信息；

2.（2017）粤广广州第029295号公证书、（2017）京国立内证字第5387号公证书、（2017）京国立内证字第5389号公证书；

3.（2017）京国立内证字第2971号公证书、侵权实物。

被告对上述证据均表示无异议，本院予以采信。

被告举证如下：1.《情况说明》两份、《和解协议书》两份、兴业银行的转账记录两份；

2.《证明》一份、佛山市南海区龙晴酒业商行营业执照、食品经营许可证；

3.烟台金色葡园酒业有限公司营业执照、烟台嘉隆葡萄酒有限公司营业执照、私营公司迁入登记情况、NO.0502068、0697665号中国商品条码系统成员证书、食品流通许可证、《证明》一份；

4.（2017）粤1015民初1078号民事判决书第1-9页；

5.蓬莱市产品质量监督检验所验报告三页。

证据1中的《情况说明》无原件予以核对，真实性无法查明，即使确为落款公司出具，亦属其单方说明，不具证明力，本院不予采信；

转账记录无原件予以核对，本院不予采信；

原告对《和解协议书》真实性无异议，但该协议涉及案外人权益，在案外人未参与质证的情况下，该证据真实性无法查明，本院不予采信。

证据2、3中的《证明》为案外人单方出具，缺乏相关交易单据及酒品流通凭证等佐证，不足以证明佛山市南海区龙晴酒业商行、烟台嘉隆葡萄酒有限公司是被控侵权商品的供货商，故该两份《证明》及上述两企业的相关证据均与本案缺乏关联性，本院不予采信。

证据3中关于烟台金色葡园酒业有限公司的证据，因该司是被控侵权产品反映的生产商，而本案系销售侵权纠纷，故该部分证据与本案待证事实无关，本院不予采信。

证据4，被告未能完整提供该证据，且与本案待证事实无关，本院不作审查。

证据5被告未能提交原件核对，真实性无法确认，且本案为商标侵权纠纷，与产品质量无关，故该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。

结合本院采信的证据及当事人的陈述，本院查明并确认事实如下： 第70855号“”商标于1974年7月20日核准注册，核定使用商品为第36类的白酒、露酒、葡萄酒等，续展注册有效期至2023年2月28日；

第12177356号“”商标于2014年8月7日核准注册，核定使用商品为第33类的鸡尾酒、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）等，注册有效期自2014年8月7日至2024年8月6日；

第8159826号“”商标于2011年4月7日核准注册，核定使用商品为第33类的鸡尾酒、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）等，注册有效期自2011年4月7日至2021年4月6日。

上述注册商标专用权人均为原告。

2016年11月25日，北京市国立公证处的公证员与原告的委托代理人张进超一同前往位于佛山市顺德区银城路旁一门面标示有“新昇宝”等字样的商店，在该公证人员的监督下，张进超在该商场购买了一瓶葡萄酒，取得购物小票一张（小票号码：051600020727）。

张进超将上述所购商品及所获单据交由公证人员保管，公证人员对上述商店外观、所购商品及单据拍摄照片后进行封存。

2017年1月3日，北京市国立公证处作出（2017）京国立内证字第2976号公证书，对上述购买过程予以公证。

原告购买本案被控侵权商品支出了27元。

庭审中，当庭拆封公证封存实物，内有金装98金装葡园赤霞珠干红葡萄酒一瓶（下称被控侵权商品）和购物小票一张,该商品瓶口位置标注的生产日期为2016年5月19日。

被告确认被控侵权商品是其向原告销售的。

经比对，原告认为，被控侵权商品正标中间有长城、塔楼、山体图形，与原告的第70855号、12177356号注册商标构成相似，正标标贴下方有“金色葡园”字样及花边彩带图形，与原告的第8159826号商标构成相似。

被告则认为被控侵权商品使用的上述图案、标识与原告的注册商标不相同亦不近似。

另查明，佛山市顺德区新升宝购物有限公司为有限责任公司，成立于2016年7月21日，法定代表人是张月明，经营地址为广东省佛山市顺德区勒流街道银城路23号之一，经营范围为日用百货等。

诉讼中，原告称其主张的合理开支包括公证费2000元、律师费12000元、购买产品的费用27元，除购物小票外，其余费用没有票据；

经济损失由法院酌定。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷案件，原告依法取得第70855号、12177356号、8159826号商标专用权，均在注册有效期限内，核定使用商品均包括葡萄酒。

因此，原告在核定期限内，对核定使用商品享有注册商标专用权。

本院对本案双方争议的焦点分析如下： 一、被告主张其向原告出售被控侵权商品仅是代销，但其从代销行为中获取利润（其称每售出一瓶获得利润2元），其主张的代销行为与一般的销售行为比较仅是与供货商的结算方式不一致，性质仍应属销售，故本案被告被控侵权行为属销售行为。

二、关于被告销售被控侵权商品的行为是否侵犯原告注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”。

本案中，首先，被控侵权商品为葡萄酒，与原告的第70855号、12177356号、8159826号注册商标核定使用的葡萄酒为同一种商品。

其次，关于商标比对。

被告对原告主张的被控侵权商品上使用的标识、图形与原告涉案注册商标相同或近似有异议，本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”同时，该司法解释第十条规定：“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”由上述司法解释可以看出，“混淆可能性”是商标近似判断中的核心问题。

根据上述司法解释的比对原则，将被控侵权商品上使用的商标标识、图形与原告涉案注册商标在隔离状态下进行比对，可见：被控侵权商品正标使用的城墙、山体、楼阁图案与原告的第12177356号“”注册商标的图案部分均由近似的山体、城墙、楼阁组成，且各要素的组合、构图亦近似，整体构成近似，易导致相关公众混淆、误认，可认定为商标近似；

原告认为该图案与其第70855号“”商标构成近似，但该图案的楼阁、城墙与原告该商标中的烽火台、长城城墙区别较大，整体构图亦不近似，不容易导致混淆，故整体不构成近似，原告该意见本院不予采纳。

酒瓶正标突出使用“金装葡园及图”标识，该标识上的图案、字形等元素及其组合均与原告的第8159826号“”注册商标视觉上基本相同，仅图案上部中的“葡园”及“华夏”二字不同，图案下部的丝带中多了细小、较难辨认的拼音、字母，整体构成近似，足以致使消费者混淆、误认，可认定为商标近似。

综上所述，被控侵权商品上使用的商标标识与原告涉案的第12177356号及第8159826号注册商标构成近似，且被控侵权商品与原告上述注册商标核定使用的商品相同，故被控侵权商品系侵犯原告上述涉案注册商标专用权的商品，被告销售被控侵权商品的行为构成对原告注册商标专用权的侵犯。

三、关于被告应承担的民事责任的问题。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的注册商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔偿损失。

原告诉请被告停止销售侵权产品，于法有据，本院予以支持。

原告诉请判令被告销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志，因原告未能举证证明侵权商品外包装盒库存的存在，故对该请求本院不予支持。

关于损害赔偿责任。

第一，依前所述，被告提交的《证明》缺乏相关交易单据及酒类流通凭证等证据佐证，不足以证明本案被控侵权商品即是从佛山市南海区龙晴酒业商行购进的，因此在被告未能提供有效证据证明被控侵权商品具有合法来源的情况下，被告应当向原告承担的损害赔偿责任不能免除；

第二，被告主张根据其提交的《和解协议书》，被控侵权商品的生产商已就包括被控侵权商品在内的产品与原告达成和解协议并执行完毕，被告无需向原告承担赔偿责任，本院认为，即使《和解协议书》的真实性可予确认，但签订时间为2014年4月11日的协议书处理的是（2013）朝民初字第2486号民事判决书项下的权利义务，签订时间为2016年7月8日的协议书针对的是烟台华夏葡萄酒有限公司、烟台金色葡园酒业有限公司于2015年5月31日前生产的商品，而本案被控侵权产品生产日期为2016年5月19日，故该两份《和解协议书》均与本案被控侵权商品无关，被告上述抗辩意见不成立，本院不予采纳。

关于损失赔偿额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

”第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

”本案中，因当事人对原告因侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获利益等均未举证证实，难以确定，故本院根据被告侵权行为的性质、期间、后果及原告商标的知名度等因素，结合原告为维权支出的合理费用，确定被告的赔偿额为6000元。

原告超出该数额的部分请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告佛山市顺德区新升宝购物有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告中粮集团有限公司第12177356、8159826号注册商标专用权的行为，即停止销售侵权产品；

二、被告佛山市顺德区新升宝购物有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中粮集团有限公司赔偿经济损失及合理开支合共6000元；

三、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果被告佛山市顺德区新升宝购物有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费300元，由原告中粮集团有限公司负担50元，被告佛山市顺德区新升宝购物有限公司负担250元。

如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。