江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终1638号上诉人（原审被告）：苏州市相城区北桥多乐超市店，经营地江苏省苏州市相城区北桥街道庄基村（泗塘）。

经营者：董伟金，男，汉族，1988年5月24日生，住浙江省青田县。

委托诉讼代理人：邱进有，男，汉族，住浙江省青田县。

委托诉讼代理人：吴金土，男，汉族，住浙江省丽水市莲都区。

被上诉人（原审原告）：老凤祥股份有限公司，住所地上海市黄浦区南京西路190号四层、五层。

法定代表人：石力华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王丽，上海泽玖欣律师事务所律师。

上诉人苏州市相城区北桥多乐超市店（以下简称多乐超市）因与被上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2017)苏05民初184号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年9月5日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月31日公开开庭审理了本案。

上诉人多乐超市委托诉讼代理人邱进有、吴金土，被上诉人老凤祥公司委托诉讼代理人王丽到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

老凤祥公司一审诉称：其是“中华牌”商标的所有权人。

多乐超市位于苏州市创新路、吴开路路口，标牌显示为“多乐连锁超市”，店铺面积约200平方米，位于工业园区，周边多民宅和工厂，人流量大。

老凤祥公司发现多乐超市销售的中华牌铅笔并非老凤祥公司所生产，即多乐超市销售侵权商品，其于2017年1月20日对多乐超市的销售行为采取了证据保全措施。

老凤祥公司主张多乐超市的行为严重侵犯了老凤祥公司合法权益，故诉至法院，请求判令多乐超市：1、立即停止销售侵犯“中华牌”注册商标权的商品；

2、赔偿老凤祥公司经济损失2万元及老凤祥公司为本案支出的公证费、律师费、交通费等6000元，共计26000元；

3、承担本案诉讼费。

多乐超市一审辩称：1、公证员身份有疑问，公证事实也有疑问，如果调查员也代表上海泽玖欣律师事务所，那么参与调查的人，包括马伟、叶涵等都是同一批的，可能是恶意打假团队。

老凤祥公司刻意在购买时间过去两个月之后才起诉，使多乐超市无法调取监控视频，其故意推迟起诉导致多乐超市利益受损。

2、老凤祥公司单凭一张鉴别证明，无法证明被控侵权产品是假的。

3、其产品具有合法来源，进货渠道是钱ＸＸ桥的“阿卫文具”，但该店已经转让。

一审法院查明：中国第一铅笔股份有限公司于2001年经核准注册了第1540845号“ChungHwa”英文商标，核定使用商品为第16类包括绘图笔、晒图笔、铅笔等，有效期自2001年3月21日至2011年3月20日。

2010年12月15日，该商标经核准变更注册人为老凤祥公司。

2011年3月24日，该商标有效期经续展至2021年3月20日。

中国铅笔一厂于1979年经核准注册了第19710号“”图形商标，核定使用商品为第60类包括绘图笔、晒图笔、速写铅笔等。

1992年10月20日，中国第一铅笔股份有限公司经核准受让该商标。

2010年12月15日，该商标经核准变更注册人为老凤祥公司。

2012年9月19日，该商标有效期经续展至2023年2月28日。

2017年1月20日17时25分，上海市东方公证处公证员张某、公证处工作人员王鼎与上海泽玖欣律师事务所委托代理人施发维共同来到位于苏州市相城区创新路、吴开路路口的“多乐连锁超市”，该超市内挂着名称有“苏州市相城区北桥多乐超市店”字样的烟草专卖零售许可证，公证员对该超市外观及周边进行了拍照。

随后，施发维在该超市购买两盒（共二十支）外包装印有“中华牌”字样的铅笔，支付20元后当场取得超市小票一张。

离开超市后，公证员随即在一张贴纸上记录了该超市名称、地址及购物价格等信息，并将该贴纸粘贴至该超市提供的购物袋上。

之后，公证员及公证人员将施发维购买的上述两盒铅笔带回酒店房间，公证员对上述两盒铅笔外包装盒、购物袋进行了拍照，拍照完成后，公证人员王某1上述两盒铅笔连同购物袋装入一只气泡信封袋，并在该信封袋上标记了相应的公证书编号后在该信封袋封口处粘贴了公证处封条，封存完成后，王某1气泡信封袋交施发维收执。

2017年2月13日，上海市东方公证处出具（2017）沪东证经字第1815号公证书，记载了上述公证过程，并将照片打印件附于公证书后。

老凤祥公司为此支出公证费500元。

庭审中，老凤祥公司当庭提交了公证书所附证物袋，经确认封存完整后，一审法院当庭开拆上述证物袋，内有“多乐连锁超市”购物袋一只、20元收据一张、中华牌铅笔两盒（二十支）。

多乐超市确认公证书所附照片中的店铺系其所经营、收据系其开具。

经当庭审查，上述两盒被控侵权铅笔为同一款，包装盒上印有“CHUNGHWA”、“中华牌”、“中国第一铅笔有限公司”等标识，铅笔笔身上标注有“CHUNGHWA”、“”、“中国第一铅笔股份有限公司”等标识。

老凤祥称该两盒铅笔系假冒其涉案注册商标的商品，并提供了对应的正品以供比对。

经当庭比对，被控侵权产品与老凤祥公司提供的正品相比，均存在外观粗糙、印字不清、印距不规范、防伪标识不符等问题。

此外，老凤祥公司提供的正品“中华牌”铅笔与被控侵权产品均在包装盒上标注了“中华老字号”标识。

另查明，多乐超市系个体工商户，经营者董伟金，注册于2013年9月27日，经营范围为预包装食品、乳制品、日用百货等的销售。

再查明，老凤祥公司提供律师费发票，主张其为本案诉讼支付律师费3000元。

本案一审争议焦点为：1、被控侵权产品是否系多乐超市销售；

2、被控侵权产品是否侵害涉案注册商标专用权；

3、如多乐超市侵权成立，其侵权责任如何承担。

一审法院认为：关于第一项争议焦点，首先是公证书记载的事实是否应予采信的争议。

《中华人民共和国公证法》第六条规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。

”第九条规定：“设立公证机构，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后，颁发公证机构执业证书。

”第二十一条规定：“担任公证员，应当由符合公证员条件的人员提出申请，经公证机构推荐，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核同意后，报请国务院司法行政部门任命，并由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门颁发公证员执业证书。

”故经司法行政部门依法批准设立的公证机构所出具的公证文书，具有中立性、客观性以及相应的社会公信力；

同时，担任公证员必须经省级司法行政部门审核批准，由国务院司法行政部门任命，可见公证员的选任有着严格的条件和审批程序，公证员经公证机构委派，依法从事公证活动，同样具有相应的社会公信力。

故《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，上海市东方公证处系依法设立的公证机构，其所出具的（2017）沪东证经字第1815号公证书，在无相反证据足以推翻的情况下，所记载的事实应作为本案认定事实的依据。

公证员根据公证机构的委派进行公证活动，其身份已经审核。

多乐超市对公证员身份有异议，未提供任何证据予以证明，不予采信。

综上，一审法院对公证书记载事实予以采信。

根据该公证书记载，销售被控侵权产品的店铺，经营地址和烟草专卖零售许可证均指向多乐超市，应认定被控侵权产品系多乐超市所销售。

关于第二项争议焦点，涉案第1540845号、第19710号注册商标经国家商标局核准注册及续展，其商标专用权受法律保护。

老凤祥公司提交的鉴别证明系其单方陈述，不作为直接认定被控侵权产品是否系假冒产品的依据。

被控侵权产品是否系假冒产品，应当根据被控侵权产品实际情况来认定。

经当庭比对，被控侵权铅笔与第1540845号、第19710号注册商标核定使用商品相同，均使用了与上述两注册商标相同的标识，但经比对存在外观粗糙、印字不清、印距不规范、防伪标识不符等问题，应认定为侵犯涉案注册商标专用权的商品。

关于第三项争议焦点，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品亦构成侵害注册商标专用权的行为。

故多乐超市的销售行为侵害了老凤祥公司涉案注册商标的专用权。

关于多乐超市提出的所谓恶意打假问题，法院认为，老凤祥公司系涉案注册商标权利人，依照我国法律规定，公民、法人的合法权益受到非法侵害有权通过诉讼方式请求侵权人承担民事责任，故老凤祥公司基于其商标权遭到他人侵害提起本案诉讼，系正当行使民事权利，并非恶意诉讼。

同时，鉴于我国目前客观上存在部分小商品假冒泛滥的现实，该现象的存在不仅损害了商标权人的合法权益，也损害了广大消费者的合法权益。

故商标权人通过较大规模的商业维权来遏制制假售假行为，其维权行为并未违背行使和保护知识产权的正当目的。

关于多乐超市提出的合法来源问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”故主张合法来源抗辩的前提是销售了不知道是侵犯注册商标专用权的商品，本案中多乐超市否认被控侵权产品系其销售，又提出合法来源抗辩，本身存在逻辑矛盾。

商标法规定合法来源抗辩，其立法目的在于通过免除无过错销售者的侵权赔偿责任，鼓励销售者提供自己所售侵权产品的来源，以便于从源头上打击假冒行为。

此外，合法来源抗辩一旦适用即免除了销售者的赔偿责任，为平衡商标权人的合法权益，应当确保商标权人可以向确定的上一级供货商主张权利。

故销售者主张合法来源应当对供货方的主体资格、供货事实等负有严格的举证义务。

本案中，多乐超市提供的销货单填写的商品品名为“HB铅笔”或“2B铅笔”，未填写出具单据的年份，无法与涉案侵权产品建立相应的关联性，更应当注意的是销货单所写的“阿卫文具”主体不明，更未到庭确认其向多乐超市供货的事实。

故多乐超市主张的合法来源抗辩不成立，应当就其侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于侵权赔偿数额，老凤祥公司提出了26000元的侵权赔偿请求，但未能提供有效证据证明其因侵权行为遭受的实际损失的具体数额，也未能证明多乐超市的实际销售数量。

考虑到多乐超市系零售食品和日用百货的综合性超市，并非批发性质，且并非专营铅笔或文具，故就涉案产品难以存在大额销售量，同时涉案产品单价为1元/支，难以为销售者带来高额利润，故老凤祥公司主张的数额过高，应予调整。

本案中也应当注意到假冒商品泛滥客观上将对商标权利人的市场份额和品牌价值造成重大损失。

老凤祥公司近年来在全国各地的大量维权案件表明，大量低价质劣的假冒“中华牌”铅笔充斥于各地综合性超市，不仅抢占了老凤祥公司正品铅笔的大量市场份额，也极大的降低了“中华”商标这一中华老字号所承载的商誉和品牌价值。

如多乐超市这样的综合性超市，作为专业从事商品零售的市场经营者，应当努力规范所售商品的进货渠道，既有利于零售市场的净化，也可以规避自身的法律风险。

故本案侵权赔偿的确定，应着重考虑商标权人因侵权遭受的损失以及零售行业的规范化，而非单纯考虑侵权行为人的侵权获利。

同时，老凤祥公司为本案维权实际产生了公证费500元、购买侵权产品费用20元，该两项费用应作为维权合理费用计入侵权赔偿，老凤祥公司也实际为本案进行了调查取证、聘请执业律师作为代理人参与诉讼，其为此支出的律师费、公证费等，也应当在合理范围内予以支持。

综上，综合考虑涉案侵权行为性质及其对注册商标权利人品牌价值和市场份额造成的损害、侵权产品的种类、售价、多乐超市的经营期间和经营场所位置以及老凤祥公司因本案维权所支出的合理费用等因素，依法酌定多乐超市应承担的赔偿数额为7520元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国公证法》第六条、第九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院》第十六条、第十七条规定，一审法院判决：一、苏州市相城区北桥多乐超市店立即停止销售侵害老凤祥股份有限公司第1540845号“ChungHwa”、第19710号“”注册商标专用权的商品；

二、苏州市相城区北桥多乐超市店于判决生效后十日内赔偿老凤祥股份有限公司经济损失及合理费用共计7520元；

三、驳回老凤祥股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费450元，由苏州市相城区北桥多乐超市店负担。

多乐超市不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回老凤祥公司的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由老凤祥公司负担，并由老凤祥公司承担其取证的相关支出等。

理由为：1、老凤祥公司与代理人、公证人员合谋造假，对其敲诈，公证书提到购买铅笔的时间为下午十七点二十五分，邻近过年，已是天黑，但公证书上显示的店门牌照片却是大白天，要求公证人员到庭做出解释；

恶意打假人施发维提前到店以假换真，而后去做假公证，要求施发维到庭解释购买铅笔过程。

2、公证书所附铅笔不是由其销售的。

3、一审判决确定的赔偿额不当。

老凤祥公司二审答辩称：根据公证取证所得的多乐超市销售的涉案侵权商品，经与老凤祥公司正品比对，属于侵犯涉案注册商标权的侵权商品。

一审法院基于侵权行为情节、权利人支出合理费用等因素，作出的一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

本案二审争议焦点为：1、多乐超市是否实施销售涉案被控侵权商品的行为；

2、如多乐超市构成侵权，一审判决确定的赔偿额是否适当。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

一审判决认定的事实均有相应证据印证，本院予以确认。

本院认为：一、多乐超市实施了销售涉案被控侵权商品的行为公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为等真实性、合法性予以证明的活动。

本案中，老凤祥公司因维权诉讼的需要，向公证机构申请对其购买被控侵权产品的过程进行公证。

根据公证法等相关法律的规定，公证人员陪同老凤祥公司的代理人参与了购买、付款、取得收据、封存被控侵权产品的全过程，并在公证书中对整个流程进行了客观详细的记载，公证人员还对所购铅笔和购物票据进行现场拍照。

民事诉讼法第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，多乐超市主张涉案公证时间不符实际、公证购买的铅笔不是由其所销售，对此本院认为，公证书详细记载了购买被控侵权产品的全过程，公证书中特别记载“兹证明上述申请人的委托代理人施发维购物的全过程系在本公证员、公证人员王某2现场监督下进行；

本公证书后所附的照片打印件的内容与当时现场的实际情况相符”，在一审庭审中，多乐超市也确认公证书所附照片中的店铺系其所经营，收据系其开具，因此多乐超市的主张不足以推翻涉案公证，一审法院采信涉案公证书并无不当。

一审法院当庭比对，被控侵权产品与老凤祥公司提供的正品不同，并非老凤祥公司生产、销售，多乐超市也不能举证涉案铅笔系正品或者不知道是侵权商品且有正当来源，故根据我国《商标法》第五十七条第三项的规定，多乐超市销售侵害老凤祥公司注册商标专用权的商品，其行为侵害了老凤祥公司注册商标专用权。

二、一审判决确定的赔偿额适当多乐超市实施侵害老凤祥公司注册商标专用权行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

鉴于老凤祥公司请求法院根据多乐超市的侵权行为情节决定赔偿数额，一审法院综合考虑多乐超市侵权行为性质、侵权行为对涉案商标权利人品牌价值和市场份额造成的损害、侵权产品的类别与售价、多乐超市经营期间、经营场所位置以及老凤祥公司为维权支出的合理费用等因素，酌情决定多乐超市承担的赔偿数额，并无不当。

至于多乐超市上诉称要求老凤祥公司承担其取证支出，无法律依据，不予支持。

综上所述，多乐超市的上诉理由无事实与法律依据，对其上诉请求本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由多乐超市负担。

本判决为终审判决。