广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终7018号上诉人（原审被告）：东莞市东城澳园农产品经营部，住所地：广东省东莞市东城街道东泰社区新源路阳光澳园小区东门A21号铺。

经营者：刘慧，女，汉族，1976年10月14日出生，住广东省东莞市东城区，委托代理人：宁康，广东同门律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：赵双连。

委托代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

上诉人东莞市东城澳园农产品经营部(以下简称：澳园经营部)与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称：中粮公司）侵害商标权纠纷一案，澳园经营部不服广东省东莞市第一人民法院（2017)粤1971民初4679号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

中粮公司于2017年2月23日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、澳园经营部立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品的侵权行为；

二、澳园经营部赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币30000元；

三、澳园经营部承担本案一审诉讼费用。

原审法院经审理查明：第70855号“”注册商标经核准转让、变更注册人名义后，于2008年4月29日经核准变更注册人名义为中粮公司，核定使用商品包括第33类的“白酒、露酒、葡萄酒”，经核准续展注册后，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。

第1968460号“”注册商标经核准变更注册人名义后，于2008年4月29日经核准变更注册人名义为中粮公司，核定使用商品包括第33类的“果酒（含酒精）、酒（饮料）、葡萄酒”等，经核准续展注册后，续展注册有效期自2012年9月21日至2022年9月20日。

第3244779号“”注册商标经核准变更注册人名义后，于2008年4月29日经核准变更注册人名义为中粮公司，核定使用商品包括第33类的“果酒（含酒精）、葡萄酒、威士忌酒”等，经核准续展注册后，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。

第3244778号“”注册商标经核准变更注册人名义后，于2008年4月29日经核准变更注册人名义为中粮公司，核定使用商品包括第33类的“果酒（含酒精）、葡萄酒、威士忌酒”等，经核准续展注册后，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。

第3244773号“”注册商标经核准变更注册人名义后，于2008年4月29日经核准变更注册人名义为中粮公司，核定使用商品包括第33类的“果酒（含酒精）、葡萄酒、威士忌酒”等，经核准续展注册后，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。

2016年1月19日，广东省东莞公证处指派公证员张某和公证人员叶某随同孙兆明来到位于东莞市××××路“阳光澳园”小区门口侧的一家招牌标示为“绿天下平价商店”的店铺（该店铺悬挂有营业执照，营业执照显示名称为东莞市东城澳园农产品经营部，经营场所为东莞市东城区东泰社区新源路阳光澳园小区东门A21号铺），孙兆明以普通消费者的身份通过刷卡的付款方式购买了红酒两瓶，并当场取得银联签购单及收据一张。

购买完毕后，广东省东莞公证处公证人员叶某对上述地点的周围环境进行了拍照，随后公证员张某和公证人员叶某将上述所购买的产品及现场取得的票据带回广东省东莞公证处保存。

2016年1月30日，孙兆明在公证员张某和公证人员叶某的监督下，在广东省东莞公证处对上述购买的产品进行拍照，并对上述购买的产品及票据进行封存。

封存的产品及票据均交予孙兆明自行保管。

广东省东莞公证处为上述保全证据公证过程出具了（2016）粤莞东莞第002469号《公证书》。

经原审庭审拆封上述公证封存实物，封存实物包含两瓶相同葡萄酒。

瓶身正面标签上印有由蜿蜒曲折的古城墙、烽火台等图形元素构成的长城图案，该图案上方印有英文“GREATWALL”字样及中文“長城干紅葡萄酒”字样；

瓶身背面标签上印有英文“GREATWALL”字样及中文“長城幹紅葡萄酒”字样；

酒帽上印有英文“GREATWALL”字样。

中粮公司认为上述的长城图案侵犯其第70855号“”、第3244778号“”、第3244779号“”注册商标专用权；

“長城”字样侵犯其第70855号“”、第3244773号“”注册商标专用权；

“GREATWALL”字样与侵犯其第70855号“”、第1968460号“”注册商标专用权。

原审法院另查明，东莞市东城澳园农产品经营部系2015年5月4日成立的个体工商户，经营者为刘慧，经营范围包括批发、零售：预包装食品、散装食品、乳制品、冻肉、禽蛋、水果、蔬菜、日用品等。

原审法院再查明，2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局认定第70855号“”注册商标为驰名商标。

此外，中粮公司主张的维权开支包括律师费10000元，公证费1000元，购买被控侵权物品的费用76元，并提交了相关票据予以佐证。

原审法院认为，中粮公司以澳园经营部侵害其注册商标专用权为由提起本案诉讼，故本案应为侵害商标权纠纷之诉。

中粮公司作为涉案注册商标的注册人，在该商标注册有效期限内，中粮公司对该商标享有的专用权受我国法律保护。

澳园经营部经原审法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对中粮公司在原审庭审时陈述的事实进行抗辩以及提供的证据进行质证的权利。

根据（2016）粤莞东莞第002469号《公证书》载明的事实可以认定，澳园经营部销售了被控侵权的葡萄酒商品。

结合原审法院查明的事实以及中粮公司的诉讼意见，原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、被控侵权的葡萄酒是否系侵犯中粮公司注册商标专用权的商品；

二、若被控商品构成侵权，澳园经营部应承担何种责任。

对上述两个争议焦点，以下分述之：一、被控侵权的葡萄酒是否系侵犯中粮公司注册商标专用权的商品。

被控侵权的葡萄酒与中粮公司诉请保护的注册商标核定使用的商品属于同一种商品。

被控侵权葡萄酒上的图案为长城图案，由曲折的城墙、烽火台等图形元素组成，虽然该图案与中粮公司第70855号“”、第3244778号“”、第3244779号“”注册商标的图形部分在具体构图上存在一定区别，但两者均包含了城墙、烽火台等长城的典型元素，且被控侵权葡萄酒上的长城图案处在商品标签的正面中心位置，图案内容突出，明显起到识别商品来源的作用，系商标性使用，而中粮公司的“长城”系列葡萄酒商品在我国葡萄酒市场享有一定的知名度，其用于该葡萄酒上的注册商标也有一定的知名度，且长城图案显著性强，故施以相关公众的一般注意力，被控侵权葡萄酒上的长城图案整体上与中粮公司诉请保护的注册商标中的长城图案相似，易使相关公众对该商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，故被控侵权葡萄酒上的长城图案与中粮公司的第70855号“”、第3244778号“”、第3244779号“”注册商标近似。

被控侵权葡萄酒上的“長城干紅葡萄酒”、“長城幹紅葡萄酒”字样出现在商品标签的显著位置，且明显作为商品名称标示，系商标性使用，该字样中的“長城”二字与中粮公司的第70855号“”、第3244773号“”注册商标对应的文字相同，且第70855号“”注册商标中的“长城牌”三字更易于相关公众识别商品的来源，结合第70855号“”注册商标的知名度，故上述“長城”字样与第70855号“”注册商标构成近似，与第3244773号“”注册商标构成相同。

被控侵权葡萄酒上的“GREATWALL”与第70855号“”注册商标中的“greatwall”、第1968460号“”注册商标对应文字在读音、字母排列上均相同，而“greatwall”的中文译意即为长城，该英文单词及其中文译意在相关公众中具有较高熟知度，易使相关公众对该商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，故被控侵权葡萄酒上的“GREATWALL”字样与第70855号“”注册商标构成近似，与第1968460号“”注册商标构成相同。

综上，被控侵权葡萄酒系侵犯中粮公司第70855号“”、第1968460号“”、第3244779号“”、第3244778号“”、第3244773号“”注册商标专用权的商品。

二、若被控商品构成侵权，澳园经营部应承担何种责任由于澳园经营部销售了涉案侵权商品，且未提供侵权商品的合法来源，澳园经营部依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，中粮公司主张要求澳园经营部赔偿30000元，但中粮公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，也未举证证明澳园经营部的侵权获利以及中粮公司的商标许可使用费，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，澳园经营部的侵权行为赔偿数额由法院在三百万元以下酌情确定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1、涉案注册商标的知名度；

2、中粮公司为本案支出费用的合理性；

3、澳园经营部的主观过错程度、侵权行为的性质、持续期间、后果等。

综合上述因素，原审法院酌情判定澳园经营部赔偿中粮公司包括合理维权费用在内的经济损失共计20000元。

对于中粮公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照上述援引法律以及《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、东莞市东城澳园农产品经营部（经营者刘慧）自判决生效之日起立即停止销售侵害中粮集团有限公司享有的第70855号“”、第1968460号“”、第3244779号“”、第3244778号“”、第3244773号“”注册商标专用权的商品；

二、东莞市东城澳园农产品经营部（经营者刘慧）于判决生效之日起五日内赔偿中粮集团有限公司包括合理维权费用在内的经济损失20000元；

二、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

上诉人澳园经营部不服原审判决，向原审法院提起上诉称：一、原审程序错误，原审法院未按法定程序向澳园经营部送达诉讼材料。

原审时，澳园经营部并未收到起诉状和证据副本，从而丧失了答辩和举证的机会；

二、原审法院对案件事实认定不清。

澳园经营部是产品经销商，案涉被控侵权的葡萄酒系从大岭山庄祥记副食店采购得来。

该葡萄酒外包装印有完整的商品标签及QS质量安全标志，且印有“中粮集团（华夏）长城葡萄酒业有限公司、中国肖邦葡萄酒有限公司联合出品”，足以让人相信其为正品长城葡萄酒。

澳园经营部作为一名普通经销商，无法分辨该商品已侵犯了中粮公司的注册商标专用权。

综上，请求判令：一、撤销原审判决，改判澳园经营部无需承担赔偿责任；

二、本案一、二审全部诉讼费用由中粮公司承担。

被上诉人中粮公司辩称：坚持原审庭审意见，认可法院的判决事实。

二审期间，澳园经营部向本院提交了销售单据以及工商登记档案资料，拟证明其销售的长城干红葡萄酒是从大岭山副食店进货。

二审期间，中粮公司未提交新证据。

原审查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

本案争议焦点为：原审诉讼材料是否送达；

澳园经营部的合法来源抗辩是否成立。

原审现场送达诉讼材料且拍照留底，为有效合法送达。

澳园经营部二审提交的销售单既无印章也无签名，且条码与被控侵权产品的条码无法对应，本院对该证据不予采信。

澳园经营部侵害了中粮公司的商标专用权且不能说明其来源，原审判决澳园经营部承担赔偿责任并无不妥。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，依法应予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人东莞市东城澳园农产品经营部负担（已预交）。

为终审判决。