{C} 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终55号 上诉人（原审被告)：广州立涂士建材有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇坑头村永宁大道东白岗新区二街6号201。

法定代表人：林国兴。

委托诉讼代理人：王礼靖，广东力创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：德高（广州）建材有限公司，住所地广东省广州市从化区兴园南路23号1栋、2栋。

法定代表人：徐英，董事长。

委托诉讼代理人：赖培坤，福建凯旭律师事务所律师。

原审被告：泉港区志民防水涂料经营部，经营场所福建省泉州市泉港区新民街E栋105号店。

经营者：李志民，男，汉族，1978年2月11日出生，住福建省泉州市泉港区。

上诉人广州立涂士建材有限公司（下称立涂士公司）因与被上诉人德高（广州）建材有限公司（下称德高公司）及原审被告泉港区志民防水涂料经营部（下称志民经营部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初1236号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

立涂士公司上诉请求：1.撤销福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初1236号民事判决；

2.判令驳回被上诉人的全部诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审判决的商品相同／类似认定是错误的。

认定涉案商品与被上诉人涉案商标指定商品项目“建筑灰浆”构成类似商品无任何事实和法律依据，过于简单草率，是明显错误。

理由如下：首先，本案中，被上诉人在一审中并未提交任何证明前述商品构成类似商品的任何证据，比如：建筑灰浆的功能、用途、销售渠道、生产方式以及被上诉人自己商品的实物包装、生产所采用的执行标准、相关检验报告等。

反而是上诉人提交了涉案商品的执行标准以及涉案商品的国家权威分类等证据用以区分两者。

其次，一审法院认定两者构成类似商品时，对于“建筑灰浆”商品并未进行任何具体的表述和详细的说明，在不知其为何物的情况下却擅自进行主观臆断、牵强附会的判断，明显偏袒被上诉人。

事实上，一审法院的上述认定也与被上诉人在一审提交的证据11、12相互矛盾：因证据11、12明确显示，被上诉人对于涉案产品也有生产、销售，产品名称与涉案产品名称也一致，但并非其涉案商标注册项目“建筑灰浆”。

也就是说，两者并非同一物，更非相同／类似商品，这一点被上诉人自己也是心知肚明的。

二、一审判决对商标相同／近似比对是错误的。

首先，上诉人涉案商品上并未将“美国德高”作为商标使用，更未与注册的第1853xxxx号商标组合使用，一审判决的该认定与事实不符。

其次，在涉案产品“防水浆料”上，被上诉人并未有中文“德高”字样注册保护，而是仅仅有英文和图形注册。

故在一审判决书中，认定上诉人将中文“美国德高”作为商标并与上诉人自己已经注册的图形商标进行结合使用是毫无事实依据的，更是错误的。

三、一审判决对于涉案产品上使用的注册商标侵犯被上诉人注册商标的审理、认定违反了《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》法释（2008)3号第一条第二款的规定，也是错误的。

一审判决认为上诉人超出核定商品的使用范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用注册商标，没有任何事实依据。

本案中，上诉人涉案商品上使用的注册商标属于依法、合理使用，并不符合《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》法释〔2008〕3号第一条第二款但书部分的规定。

四、一审判决上诉人构成商标侵权并赔偿被上诉人经济损失10万元无事实和法律依据。

即使构成侵权，判赔数额也明显偏高。

综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人德高公司提交答辩意见称： 一、本案属于人民法院受理范围 （一）两者特征 上诉人 被上诉人 注册号 1853xxxx 152xxxx 有效期 2017年11月28日 至2027年11月27日 2011年2月21日 至2021年2月20日 内容 ? ? 核定 商品 使用 类别 第2类 第19类 颜料；

粉刷用石灰水；

刷墙粉；

粉刷用白垩灰浆；

防水冷胶料；

防水粉（涂料）；

粉刷用石灰浆；

天然树脂（原料）；

稀料；

水彩固定剂。

筑路或铺路材料; 建筑灰浆; 建筑用沥青产品; 建筑用纸板; 建筑用油毡; 防水卷材; 石料粘合剂; 修路用粘合材料。

实际使用标识 ? ? （二）商标局《类似商品和服务区分表》“编者说明”第四点表明“每一类别的标题原则上指出了归入该类的商品范围，各类的注释为正确确定商品的类别提供了思路”。

上诉人注册的第1853xxxx号商标核定使用的“第二类”注释为“主要包括颜料、着色剂和防腐制品”，也即第0205“涂料、油漆及附料（不包括绝缘漆）”群组中的“防水粉（涂料）C02xxxx”商品项目是属于油漆类的涂料，本案被控侵权防水浆料产品并不属于防水粉（涂料），明显超出了第1853xxxx号注册商标核定使用的商品范围。

（三）虽然上诉人享有第1853xxxx号注册商标，但是将该商标内容与被控侵权产品外包装印制的标识图样比对（右图），可以发现被控侵权产品并未规范使用核准的图形商标，其实际所使用的标识为文字图形组合标识，且突出使用微笑泥瓦工的图形，给人以组合商标的印象，上述使用方式足以起到标识服务来源的作用，属于商标性使用，与被上诉人第152xxxx号注册商标构成近似。

（四）一审判决依照《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，认定被上诉人提起本案诉讼符合民事诉讼的起诉条件是正确的。

二、被控侵权产品与讼争商标核定使用的商品构成类似商品 （一）一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条的规定，从相关公众的一般认识角度考量，判断涉案防水浆料产品与讼争商标核定使用的商品构成类似商品是正确的。

本案需要查明的是上诉人生产销售的被控侵权产品是否与讼争商标核定使用的商品构成类似商品，而不是被上诉人生产销售的产品与涉案产品名称是否一致，是否与讼争商标核定的商品类别构成相同或近似，更何况被上诉人已经明确指出了防水浆料与“建筑灰浆”商品子项构成类似，上诉人的主张明显混淆了本案审理焦点。

（二）根据前述司法解释的规定，被控侵权产品与讼争商标核定的商品类别在功能、用途、销售渠道、销售场所、消费者具有高度一致性。

被控侵权产品概述其是专门为家居厨卫装修设计的高效防水材料，从商品的功能、用途上来说，属于建筑装修材料，而讼争商标核定使用的第19类“建筑灰浆、砂浆”也属于建筑材料，大量使用在建筑装修行业。

从商品的销售渠道、销售场所来说，两者均为建材零售店，所面对的也是普通消费者，销售的价格较低，不足以引起消费者特别注意。

（三）根据百度百科词条的解释，“防水粉”是由以工业烧结废渣为核心，外表被脂肪酸钙所包围的基本颗粒所组成，方法是先将工业烧结废渣与氢氧化钙混合均匀，然后加入脂肪酸铵溶液，充分搅拌呈糊状，烘干后便得到防水粉；

“防水浆料”是一种专用于建筑防水的双组分防水材料，由粉料部分和液料部分按一定比例配比组成，粉料由优质的水泥细砂及独特的活性物质组成，而液料则由高技术聚合物及助剂融合而成，两组材料混合后涂刷于水泥基面达到防水效果。

根据上诉人提供的GB/T23445-2009《聚合物水泥防水涂料》国家标准，“聚合物水泥防水涂料”定义为以丙烯酸酯、乙烯-乙酸乙烯酯等聚合物乳液和水泥为主要原料，加入填料及其他助剂配制而成，经水分挥发和水泥水化反应固化成膜的双组分水性防水涂料，属于第19类非金属的建筑材料群组中的“建筑灰浆”商品小项，并不是第2类涂料、油漆及附料（不包括绝缘漆）群组中的“防水粉（涂料）”商品小项，该事实在被控侵权产品桶身外包装印制的“产品概述”中亦可得到佐证。

被控侵权产品 概述被上诉人的产品概述 （四）上诉人提供的证据六“北京北方龙湖科技有限公司《检验报告》”（上诉人一审证据第49页）亦注明检测依据为“GB/T23445-2009《聚合物水泥防水涂料》，也即被控侵权产品是属于聚合物水泥防水涂料，而不是上诉人主张的属于防水粉（涂料）。

三、涉案产品使用的文字图形组合标识与讼争商标构成近似 （一）第152xxxx号“”注册商标经被上诉人在所生产的防水浆料、干砂浆、瓷砖胶等产品上使用，并通过报刊、网站、宣传册等方式投入巨额广告费对相关产品进行宣传，获得了包括“中国建筑防水行业知名品牌证书”、“广东省著名商标”、“精瑞科学技术奖”、“全国质量检验稳定合格产品”在内诸多含金量极高的荣誉证书。

同时，被上诉人还通过多种法律途径制止侵害讼争商标权的违法行为，以保护自身品牌声誉。

上述事实足以认定讼争商标具有极高知名度。

（二）根据被上诉人在一审中提交的证据22“中国商标网查询信息”，上诉人向国家知识产权局商标局申请注册了诸如“美国德高”、“”等文字或图形的商标，其行为明显具有复制、抄袭他人高知名度商标和字号的主观恶意。

（三）本案讼争商标为文字图形组合商标，标识为虚线圆形内一右手拿刮板、左手下方垫着书本并竖起大拇指戴着帽子的男性泥瓦工微笑形象图形，与“DAVCO德高”文字组合。

而本案被控侵权产品的桶身外包装上印制使用了一个头戴帽子、身穿短袖T恤、左手竖起大拇指呈点赞手势、右手握涂料毛刷工具的半身男子造型的图案，图案左方突出显示“美国德高K11防水浆料（柔韧II型）”文字。

将两者进行比较，图形的构图要素包括人物表情及动作、穿戴衣帽基本一致，文字部分的读音相同，在整体印象上近似，以相关公众的一般注意力，难以将被控侵权标识与被上诉人的讼争商标进行明确区分，并且在讼争商标具备较高知名度的情况下，容易产生混淆和误认。

因此，被控侵权产品使用的文字图形组合标识与讼争商标构成近似。

一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，认定涉案产品使用的文字图形组合标识与讼争商标构成近似具有充分的事实和法律依据。

四、一审判决赔偿的数额合法合理 上诉人在类似商品上使用与讼争商标高度近似标识，混淆是非来欺骗消费者误以为上诉人和被上诉人是关联企业，其行为降低了被上诉人的社会评价和产品美誉度，造成了相当恶劣的社会影响。

上诉人曾因侵害被上诉人商标权，在广州市番禺区穗番工商处字（2018）76号一案中被责令停止侵权并处以罚款，但从本案的侵权事实来看，上诉人拒不悔改，藐视法律威严，仍然大肆实施侵权行为，足以说明其侵权主观故意极大，侵权情节极其恶劣，应予严惩。

一审法院判决上诉人和原审被告立即停止侵权行为并赔偿被上诉人损失10万元，该判罚完全符合中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》“加大知识产权侵权违法行为惩治力度，降低维权成本。

对于具有重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权情节的，依法加大赔偿力度，提高赔偿数额，由败诉方承担维权成本，让侵权者付出沉重代价，有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。

努力营造不敢侵权、不愿侵权的法律氛围，实现向知识产权严格保护的历史性转变”的有关精神，应予以维持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

德高公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令立涂士公司立即停止生产、销售侵害原告第152xxxx号“”商标专用权的防水浆料产品，立即停止使用与第152xxxx号“”商标相同或近似的标识，并销毁库存侵权产品；

2、判令立涂士公司立即停止使用含有“德高”字样的商品名称的不正当竞争行为；

3、判令志民经营部立即停止销售侵害原告第152xxxx号“”商标专用权的防水浆料产品，并销毁库存侵权产品；

4、判令志民经营部立即停止在店铺招牌、店堂等场所和经营活动中使用含有“德高”字样的企业名称的不正当竞争行为；

5、判令立涂士公司、志民经营部共同赔偿原告经济损失及提起本案诉讼所支出的合理费用（律师费、公证费）合计人民币30万元；

6、判令立涂士公司、志民经营部在《泉州晚报》刊登声明，消除影响；

7、判令立涂士公司、志民经营部承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定：2001年2月21日，新加坡丰胜建筑材料有限公司经商标局核准，获准注册了第152xxxx号“”注册商标，该商标核定使用商品为第19类“筑路或铺路材料；

建筑灰浆；

建筑用沥青产品；

建筑用纸板；

建筑用油毡；

防水卷材；

石料粘合剂；

修路用粘合材料”。

2011年9月20日，经商标局核准，德高公司受让了第152xxxx号注册商标，注册有效期自2011年2月21日至2021年2月20日。

2014年3月15日，德高公司（主要产品：德高K11防水浆料、TTB瓷砖胶、瓷砖填缝料）获得中国质量检验协会颁发的全国质量和服务诚信优秀企业证书、全国质量检验稳定合格产品证书。

2014年12月，德高公司聚合物水泥防水涂料产品被中国建筑防水协会认定为中国建筑防水行业知名品牌。

2015年7月，德高公司申请的刚性防水材料产品获得了《中国环境标志产品认证证书》（符合的认证产品商标含第152xxxx号注册商标）。

2016年5月，广东省著名商标评审委员会认定德高公司第152xxxx号注册商标为广东省著名商标，认定商品为建筑灰浆、石料粘合剂。

2018年11月8日，德高公司向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。

同日，公证处公证员郑某与公证处工作人员陈xx在德高公司的委托代理人赖培坤带领下来到位于福建省泉州市泉港区门牌为“新民街9-14”一家店门标有“美国德高防水”等字样的店铺。

赖培坤以340元的价格购买了印有“美国德高Ｋ11防水浆料”等字样的物品一桶，取得了《销货清单》（ＮＯ.0917613，单据开具时间有误）及名片一张。

厦门市鹭江公证处见证了上述购买过程，并对店铺外观及所购物品进行拍照，将所购物品封存后带回。

2018年11月30日，厦门市鹭江公证处出具了（2018）厦鹭证内字第53725号公证书。

公证书所封存产品外观呈圆柱桶状，桶身正面下方标有“美国德高”、“Ｋ11防水浆料（柔韧ＩＩ型）”等字样，右边附有“”，桶身侧面标明了“广州立涂士建材有限公司；

全国服务热线：400-628xxxx；

传真：020-8483xxxx；

网址：×××.ｃｏｍ”，桶身侧面的产品概述写明“Ｋ11柔韧性防水浆料是一种聚合物改型水泥基防水材料，它是双组份浆料，柔韧性Ｋ11粉料由优质的水泥细砂及独特的非常活跃的高分子聚合物所组成，Ｋ11添加剂是羧基苯乙烯合成橡胶所组成的溶液，当粉料与添加剂按一定比例混合以后，能够渗透到底材内部形成的结晶体，阻遏从各个方向来的水通过”。

桶盖上标明“原装正品假一罚十”“美国德高家庭高级防水”，桶盖中央印制有“”的图形轮廓。

《销货清单》上备注了2018年11月9日（此点公证书已经注明该处为开具时间有误），产品名称为“美国德高K11柔韧性”。

名片左上角使用与桶身一致的“”图形，右侧注明了“美国德高防水”，名片正面显示为“李先生；

手机：136××××8688；

店铺地址：泉港区××街××幢××（天天快递旁）”。

立涂士公司经国家商标局核准注册了第1853xxxx号“”商标，核定使用商品为第2类：防水冷胶料；

防水粉（涂料）；

粉刷用石灰浆；

天然树脂（原料）；

稀料；

水彩固定剂；

颜料；

粉刷用石灰水；

刷墙粉；

粉刷用白垩灰浆。

注册有效期限自2017年11月28日至2027年11月27日。

德高公司因本案支出公证费2,500元及律师代理费15,000元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、德高公司的起诉是否属于人民法院的受案范围；

二、德高公司关于立涂士公司及志民经营部构成商标侵权及不正当竞争的主张能否成立；

三、如果侵权成立，立涂士公司及志民经营部应当承担的民事责任具体为何。

一、关于德高公司的起诉是否属于人民法院受案范围的问题 德高公司的第152xxxx号“”注册商标尚处有效期间内，其权利应受法律保护。

立涂士公司以《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款关于“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决”的规定为依据，主张德高公司无权在立涂士公司第1853xxxx号商标有效的情况下，提起民事诉讼。

德高公司则主张立涂士公司在被控侵权的防水浆料产品上使用第1853xxxx号“”图形商标不仅超出核定商品的适用范围，而且被控侵权产品外包装还突出使用“美国德高”文字，给人以文字图形组合标识的印象，与德高公司第152xxxx商标构成近似，属于商标侵权的情形。

该院认为，结合《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款但书部分关于“原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”的规定，德高公司提起本案诉讼符合民事诉讼的起诉条件。

二、德高公司关于立涂士公司及志民经营部构成商标侵权及不正当竞争的主张能否成立的问题 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；

认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

据此，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断防水浆料与德高公司涉案注册商标核定使用的商品是否构成类似。

经查，被控侵权产品上标明K11防水浆料（柔韧II型），且桶身侧面“产品概述”部分显示“K11柔韧性防水浆料是一种聚合物改型水泥基防水材料，它是双组份浆料，柔韧性K11粉料由优质的水泥细砂及独特的非常活跃的高分子聚合物所组成，K11添加剂是羧基苯乙烯合成橡胶所组成的溶液，当粉料与添加剂按一定比例混合以后，能够渗透到底材内部形成的结晶体，阻遏从各个方向来的水通过”。

从防水浆料的成分以及使用过程来看，粉料与添加剂溶液搅拌后使用，粉料显然有细砂，粉料与添加剂溶液搅拌形成的是浆，与建筑灰浆内涵一致。

从销售渠道和消费对象来看，防水浆料及建筑灰浆均在建材店有售，消费对象均为需要建筑或装修的消费者。

综上所述，从功能、用途、销售渠道、消费对象等方面加以比较，结合相关公众对商品的一般认识综合判断，应当认定被控侵权的防水浆料与德高公司涉案注册商标核定使用的商品构成类似。

立涂士公司的第1853xxxx号“”图形商标目前仍处于有效状态，对于其与德高公司的第152xxxx号“”图文组合注册商标是否存在权利冲突的问题，不属于本案的审理范畴，本院不予评判。

本案中应当着重审查的是立涂士公司将“”图形与“美国德高”字样组合使用的标识，是否与第152xxxx号“”图文组合注册商标构成近似商标。

将德高公司涉案注册商标与被控侵权产品外包装上标志进行比对，从整体上看，两者均为文字加图形的使用方式，人物形象均为一微笑的头戴帽子的男性形象，该人物左手均握物体，右手均竖起大拇指。

从细节上看，两个人物的帽子形状、眼睛、衣着、右手所持器具部分等均有所不同，但立涂士公司使用其第1853xxxx号注册商标时同时使用有“美国德高”，与德高公司第152xxxx商标的中文显著部分“德高”存在重叠，在商品实际流入市场流通领域过程中，消费者容易将被控侵权商品的商标识别为“德高”，容易使消费者造成对立涂士公司的涉案商品与德高公司发生混淆，认为立涂士公司得到德高公司的授权或者与德高公司存在特定联系，综合考量德高公司涉案注册商标的知名度以及文字部分在该商标中的显著程度，应当认定立涂士公司被控侵权商品上使用的标识与德高公司的注册商标构成近似商标。

立涂士公司在其生产的商品上使用侵权标识的行为，志民经营部销售上述侵权商品的行为，侵害了德高公司涉案注册商标的专用权。

德高公司还主张立涂士公司作为与德高公司同属广东省广州市的建材企业，在明知原告的商标、企业名称（商号）、商品名称受法律保护的情况下，在生产的商品上使用“德高”字样的行为，构成不正当竞争。

如前所述，立涂士公司所实施的“”图形与“美国德高”字样组合使用的标识属于商标性使用行为，构成对德高公司注册商标的侵害。

故本案依据《中华人民共和国商标法》对立涂士公司实施的相关商标侵权行为即可予以规制。

在德高公司没有提供证据证明立涂士公司另行实施了其他不正当竞争行为的情况下，本案无需再适用《中华人民共和国反不正当竞争法》对立涂士公司的相关侵权行为进行规制。

德高公司有关立涂士公司构成不正当竞争的诉讼请求不予支持。

德高公司主张志民经营部在其店铺招牌、店堂等场所及经营活动中使用德高字样构成不正当竞争，但实际上志民经营部在经营活动中使用“”图形与“美国德高”字样的行为，是用于指示其所销售的商品，应当认定该行为属于销售立涂士公司生产的侵权商品的行为，同样不再另行适用《中华人民共和国反不正当竞争法》进行规制。

对于德高公司主张志民经营部构成不正当竞争的诉讼请求不予支持。

三、关于立涂士公司及志民经营部的民事责任问题 立涂士公司、志民经营部侵害了德高公司第152xxxx号“”注册商标。

德高公司主张立涂士公司、志民经营部应当立即停止侵权并销毁库存侵权产品，于法有据，应以支持。

至于立涂士公司应当承担的赔偿数额，德高公司没有提供证据证明其因立涂士公司的侵权行为所受到的实际经济损失，也没有提供证据证明立涂士公司因侵权行为获利的具体数额，本院依法适用法定赔偿的方式确定具体的赔偿数额，根据本案德高公司涉案注册商标的知名度、立涂士公司属于制造型企业，涉案商品属于家装建材类的消耗品，立涂士公司的主观过错及其侵权行为的范围等情节、德高公司为制止侵权行为所支付的合理开支（如公证费、律师费用中的合理部分）等因素，予以综合考虑后酌定赔偿金额为100,000元。

志民经营部主张涉案产品是其通过正常的商业渠道和正常的商业交易购买而来并进行销售，涉案产品具有合法来源。

志民经营部虽然没有提供其与立涂士公司相应的购销合同等供货依据，但涉案产品外包装上明确标有立涂士公司的相应信息，立涂士公司亦就涉案产品进行了抗辩，能够明确涉案产品来源于立涂士公司，再者，立涂士公司持有第1853xxxx号“”注册商标，虽然立涂士公司在具体使用该标识时组合使用“德高”字样构成商标侵权，但对于作为销售商的志民经营部而言，不应对其苛以过高的审查义务。

综上，对于志民经营部关于其产品具有合法来源的抗辩意见予以采纳。

志民经营部应当承担停止侵权的责任，而无需承担赔偿责任。

德高公司另主张立涂士公司、志民经营部应当刊登声明、消除影响，然而德高公司未提供证据证实立涂士公司、志民经营部的行为已给其商业信誉造成了不良影响，且本案裁判文书生效后将在中国裁判文书网上进行公开亦足以消除立涂士公司、志民经营部侵权行为可能对德高公司造成的影响，故对其要求在《泉州晚报》刊登声明，消除影响的诉讼请求不再予以支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，判决如下：一、被告广州立涂士建材有限公司立即停止生产、销售侵害原告德高（广州）建材有限公司第152xxxx号“”注册商标专用权的防水浆料产品，并销毁侵权产品；

二、被告泉港区志民防水涂料经营部立即停止销售侵害原告德高（广州）建材有限公司第152xxxx号“”注册商标专用权的防水浆料产品（包含立即停止在销售上述产品过程中使用带有“德高”字样的侵权标识），并销毁侵权产品；

三、被告广州立涂士建材有限公司应于本判决生效之日起七日内赔偿原告德高（广州）建材有限公司经济损失100,000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；

四、驳回原告德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费5,800元，由原告德高（广州）建材有限公司负担1,800元，被告广州立涂士建材有限公司负担3,500元，被告泉港区志民防水涂料经营部负担500元。

二审期间，双方均未提交新的证据。

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是：一、立涂士公司行为是否构成商标侵权；

二、原审的判赔金额是否过高。

一、关于立涂士公司使用案涉标识的行为是否构成商标侵权。

德高公司享有的第152xxxx号“”注册商标，该商标核定使用商品为第19类“筑路或铺路材料；

建筑灰浆；

建筑用沥青产品；

建筑用纸板；

建筑用油毡；

防水卷材；

石料粘合剂；

修路用粘合材料”，注册有效期自2011年2月21日至2021年2月20日，故该商标尚在有效期内，应受法律保护。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；

认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

据此，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断防水浆料与德高公司涉案注册商标核定使用的商品是否构成类似。

经查，被控侵权产品上标明K11防水浆料（柔韧II型），且桶身侧面“产品概述”部分显示“K11柔韧性防水浆料是一种聚合物改型水泥基防水材料，它是双组份浆料，柔韧性K11粉料由优质的水泥细砂及独特的非常活跃的高分子聚合物所组成，K11添加剂是羧基苯乙烯合成橡胶所组成的溶液，当粉料与添加剂按一定比例混合以后，能够渗透到底材内部形成的结晶体，阻遏从各个方向来的水通过”。

从防水浆料的成分以及使用过程来看，粉料与添加剂溶液搅拌后使用，粉料显然有细砂，粉料与添加剂溶液搅拌形成的是浆，与建筑灰浆内涵一致。

从销售渠道和消费对象来看，防水浆料及建筑灰浆均在建材店有售，消费对象均为需要建筑或装修的消费者。

原审综合考虑二者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面都十分近似，结合相关公众对商品的一般认识综合判断，认定被控侵权的防水浆料与德高公司涉案注册商标核定使用的商品构成类似，并无不当。

立涂士公司虽享有的第1853xxxx号“?”注册商标，但本案中德高公司主张立涂士公司将“?”图形与“美国德高”字样组合使用，侵犯了德高公司享有的第152xxxx号“?”图文组合注册商标权。

将德高公司涉案注册商标与被控侵权产品外包装上标志进行比对，从整体上看，两者均为文字加图形的使用方式，人物形象均为一微笑的头戴帽子的男性形象，该人物左手均握物体，右手均竖起大拇指。

从细节上看，两个人物的帽子形状、眼睛、衣着、右手所持器具部分等均有所不同，但立涂士公司使用其第1853xxxx号注册商标时同时使用有“美国德高”，与德高公司第152xxxx商标的中文显著部分“德高”存在重叠，在商品实际流入市场流通领域过程中，消费者容易将被控侵权商品的商标识别为“德高”，容易使消费者造成对立涂士公司的涉案商品与德高公司的商品发生混淆，认为立涂士公司得到德高公司的授权或者与德高公司存在特定联系，原审法院根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》法释（2008)3号第一条第二款的规定，综合考量德高公司涉案注册商标的知名度以及文字部分在该商标中的显著程度，认定立涂士公司被控侵权商品上使用的组合标识与德高公司的注册商标构成近似商标，立涂士公司在其生产的商品上使用侵权标识的行为，侵害了德高公司涉案注册商标的专用权，并无不当。

立涂士公司主张原审法院适用法律错误，本院不予支持。

二、关于原审判赔金额是否适当。

关于赔偿数额，因德高公司没有提供证据证明其因立涂士公司的侵权行为所受到的实际经济损失，也没有提供证据证明立涂士公司因侵权行为获利的具体数额，原审法院依法适用法定赔偿的方式确定具体的赔偿数额，根据本案德高公司涉案注册商标的知名度、立涂士公司的企业性质，涉案商品的种类，立涂士公司的主观过错及其侵权行为的范围等情节，德高公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合考虑后酌定赔偿金额为10万元，并无不当。

立涂士公司主张原审判赔数额过高，但未提交相关证据证实，本院不予采纳。

综上所述，立涂士公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由广州立涂士建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　扬 代理审判员　　张丹萍 代理审判员　　曹慧敏 二〇二〇年六月十五日 书　记　员　　王琦春 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。