广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2472号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区灶皇厨卫电器有限公司。

住所地：广东省佛山市顺德区容桂华口居委会昌业路*号之一。

法定代表人：梁绍贤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱运忠，广东容桂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱昌亮，广东容桂律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李运宇，男，1980年9月26日出生，汉族，住广西兴业县。

委托诉讼代理人：谭振恩，广东龙浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李民芳，广东龙浩律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：罗玉基，男，1983年3月26日出生，汉族，住湖南省。

委托诉讼代理人：谭振恩，广东龙浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李民芳，广东龙浩律师事务所实习律师。

上诉人佛山市顺德区灶皇厨卫电器有限公司（以下简称灶皇公司）因与被上诉人李运宇、罗玉基侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初1256号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人灶皇公司上诉请求：撤销原审判决，改判灶皇公司无需向李运宇、罗玉基支付赔偿金15000元，由李运宇、罗玉基承担本案一、二审诉讼费。

事实和理由：（一）被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围。

李运宇、罗玉基未提供被诉侵权产品实物，所提供的图片仅能反映被诉侵权产品的部分特征，无法进行整体视觉效果的比对和评判，李运宇、罗玉基对此应承担举证不能的法律后果。

另外，从图片的外观进行比对，两者在外观上也不构成相同或近似，表现为：1.被诉侵权产品上部分触摸屏有红色、绿色、暗红色三个按钮，而涉案专利没有；

2.被诉侵权产品支撑平台右上方斜面的水龙头明显大于涉案专利；

3.被诉侵权产品的锅体呈圆柱形，而涉案专利呈圆锥形；

4.被诉侵权产品支撑平台右上方斜面的操作面板按钮布局更为紧凑、对称。

（二）灶皇公司在网站上发布炒菜机图片的行为，不构成许诺销售。

灶皇公司虽然在网站上发布了被诉侵权产品的图片，但未标注销售价格，消费者不能通过网站实际购买到被诉侵权产品，灶皇公司并无与他人建立民事法律关系的意图，灶皇公司的行为仅仅只是一种事实行为，而不是意思表示。

该图片来源于网络，目的在于丰富其线上产品的多样性。

由于灶皇公司没有销售被诉侵权产品的能力和条件，且不具备销售被诉侵权产品的意思表示，故灶皇公司的行为不构成许诺销售。

（三）退一步讲，即使灶皇公司在网站上展示了被诉侵权产品构成许诺销售，由于灶皇公司并无实际对外销售被诉侵权产品，灶皇公司未获得任何利润，李运宇、罗玉基在客观上没有遭受实际损失，故根据专利法规定，灶皇公司无须对李运宇、罗玉基承担赔偿责任。

综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人李运宇、罗玉基答辩称：（一）被诉侵权设计落入涉案专利保护范围。

1.被诉侵权设计由一张立体图体现，尽管该立体图未完全反映产品的各面视图，但根据生活常识的投影、对称原理，依据一般消费者的认知能力判断，能够推导出其他视图的形状，其设计要素也视为对外公开，这在《专利审查指南》中有明确规定。

被诉侵权设计的其他视图与涉案专利对应的设计相近似。

2.就炒菜机而言，其工业外形的设计空间很大，如支撑平台的形状、锅体的外形、配料斗的搭配、触摸屏的安置等任一部件都能作较大的变形设计。

一般消费者给予炒菜机的整体形状变化关注较多，对于触摸屏按钮、水龙头、锅体形状等关注度较低。

两者的差异细微，两者构成相同或近似。

（二）灶皇公司在其企业网站上发布炒菜机产品的图片，属于许诺销售行为。

灶皇公司是一家厨卫电器公司，其经营范围是生产、销售各类家用电器等，其在官网上将产品进行商业推广宣传，明显具有展示、推销被诉侵权产品的主观意图。

李运宇、罗玉基提供的公证书也明确显示了被诉侵权产品的图形、“立即购买”以及“立即下单”的链接，还有客户联系方式。

综上，一审判决正确，灶皇公司上诉理由不能成立，请求法院予以驳回，维持原判。

李运宇、罗玉基向一审法院起诉请求：1.判令灶皇公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯李运宇、罗玉基的专利名称为炒菜机（带配菜）、专利号为ZL201430279415.8的外观设计专利的侵权产品；

2.判令灶皇公司立即销毁库存侵权产品；

3、判令灶皇公司赔偿李运宇、罗玉基经济损失（包括取证费、律师费、侵权产品购置费等）50000元；

4.判令由灶皇公司承担案件的诉讼费用。

原审法院认定的事实：2014年08月08日，李运宇、罗玉基作为专利权人向国家知识产权局申请名称为炒菜机（带配菜）的外观设计专利，专利号为ZL201430279415.8，并于2015年01月28日获得公告授权，至今持续合法有效状态。

该专利（以下简称案件专利）授权公告图片详见附件一。

该外观设计简要说明内容如下：1、本外观设计产品的名称：炒菜机（带配菜）；

2、本外观设计产品的用途：烹饪食物；

3、本外观设计的设计要点：产品的外观形状；

4、最能表明本外观设计要点的图片或照片：立体图；

5、省略其他视图。

2016年04月11日，李运宇向广东省佛山市顺德公证处申请证据保全公证。

在该处公证员与公证人员监督下，李运宇通过公证处的电脑登陆百度进入“灶皇公司”的公司网站，对灶皇公司网站内的被诉侵权产品的信息以及公司的相关信息进行截图保存，并对上述截图保存的图片进行实时打印，该公证处对该过程进行了公证，并作出了（2016）粤佛顺德第15997号公证书。

灶皇公司对此真实性予以认可，但认为这只能反映其在网站上发布了被诉侵权产品的资料，不能证明灶皇公司实施了制造、销售和许诺销售行为。

一审庭审中，李运宇、罗玉基主张利用公证书中的被诉侵权产品立体图进行比对，比对意见如下：案件外观设计为炒菜机设计，其设计要点为：炒菜机整体分为上、下两部分，其中上部为配料斗及触摸屏，下部为锅体及支撑平台；

配料斗及触摸屏由与支撑平台连接的吊臂悬吊，配料斗由四只大料斗和六只小料斗组成，触摸屏呈长方体，两侧设有把手；

锅体整体呈漏斗状，嵌挂于支撑平台，锅体上端边沿稍向外突出，锅内设有页式搅拌器，紧贴锅体左边及底部设有一长方体管道；

支撑平台整体呈凹状，左侧下部中空，底部设有两个长方体支撑脚，右上方斜面有一长方形操作面板，顶部有一水龙头，底部设有四个长方体支撑脚。

被诉侵权产品设计如下：被诉侵权产品为全自动电磁炒菜机，其设计要点为：炒菜机整体分为上、下两部分，其中上部为配料斗及触摸屏，下部为锅体及支撑平台；

配料斗及触摸屏由与支撑平台连接的吊臂悬吊，配料斗由四只大料斗和六只小料斗组成，触摸屏呈长方体，两侧设有把手；

锅体整体呈漏斗状，嵌挂于支撑平台，锅体上端边沿有两处凸起，紧贴锅体左边及底部设有一长方体管道；

支撑平台整体呈凹状，左侧下部中空，底部设有两个长方体支撑脚，右上方斜面有一长方形操作面板。

顶部有一水龙头，底部设有四个长方体支撑脚。

另外其他视图不是案件专利的常见部位，是否可以显示出来均不影响整体视觉上的相近似，而且根据生活常识对称的原理，推测出其他视图也是高度相似，并且其他部位是在日常使用中比较少被关注的地方。

综上所述，经整体观察及综合判断，被诉侵权产品与案件专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成相似侵权。

灶皇公司发表如下比对意见：1、水龙头有大小区别，被诉侵权产品比案件的专利产品要大很多；

2、按钮有区别；

3、斗比较大，被诉侵权产品的斗高度是一致，从外观设计专利看，上面大下面小，而且下面呈圆锥状，被诉侵权产品的是圆筒型的。

立体图左侧的小漏斗，这里没有显示，无法进行比对。

综上认为不构成相同或近似。

被诉侵权产品的图片详见附件二。

根据李运宇、罗玉基提供的灶皇公司网站对公司的简介显示，灶皇公司的产品包括炒菜机，相关产品进行出口，并在网站上对其被诉侵权产品进行了展示。

另查明，李运宇、罗玉基为案件维权支付公证费600元。

再查明，灶皇公司于2015年7月8日在工商行政管理机关登记设立，法定代表人为梁绍贤，经营范围为制造：大功率电磁炉、家用电器、机电产品、灯具及配件、五金制品。

原审法院认为，李运宇、罗玉基作为案件外观设计专利的专利权人，其享有的外观设计专利权应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，否则要承担相应的民事责任。

一、关于被诉侵权产品是否落入案件外观设计专利权的保护范围原审法院认为，被诉侵权产品与案件专利类型相同，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征以及外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生直接影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位，相对于其他部位，对于外观设计的整体效果更具影响。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者相似。

案件中，被诉侵权产品与案件外观设计专利种类相同，均为炒菜机。

根据整体观察、综合判断的基本原则，经将被诉侵权设计的立体图与李运宇、罗玉基的案件专利立体图进行比对，两者设计图片的外观设计整体上基本相同，整体视觉效果无实质性差异,无论是被诉侵权产品的总体结构布局还是主要设计部分的特征以及构成要素均基本一致，被诉侵权产品设计落入案件专利权的保护范围。

由于被诉侵权产品与案件外观专利种类相同，在整体效果上无实质性差异，故李运宇、罗玉基主张的被诉侵权产品与案件专利外观设计构成近似侵权正确，原审法院依法予以确认。

二、关于灶皇公司是否需要承担侵权的民事责任依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。

李运宇、罗玉基并未就被诉侵权产品进行购买，也并未提供证据证明灶皇公司存在制造和销售被诉侵权产品的行为，故李运宇、罗玉基主张灶皇公司制造、销售被诉侵权产品依据不足。

根据案件查明的事实以及李运宇、罗玉基提交的证据显示，灶皇公司仅就被诉侵权产品在网站上进行了图片展示，属于许诺销售行为，原审法院对此予以确认。

对于李运宇、罗玉基主张的销毁库存的被诉侵权产品，由于其未能提供证据证明灶皇公司存在制造、销售被诉侵权产品的行为，故李运宇、罗玉基的此项诉求无事实依据，原审法院依法不予支持。

三、关于赔偿数额的计算依据依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

考虑到案件专利类型为外观设计专利，灶皇公司存在许诺销售的侵权行为以及李运宇、罗玉基为制止侵权所支付的公证费律师费等合理费用，酌定判定灶皇公司应当赔偿李运宇、罗玉基15000元（含合理费用）。

李运宇、罗玉基主张的超出上述部分的诉讼请求，原审法院依法不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、灶皇公司自判决生效之日起立即停止许诺销售侵害李运宇、罗玉基的专利号为ZL201430279415.8，名称为炒菜机（带配菜）的外观设计专利产品；

二、灶皇公司自判决生效之日起十日内赔偿李运宇、罗玉基经济损失15000元（含合理费用）；

三、驳回李运宇、罗玉基的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由李运宇、罗玉基负担400元，灶皇公司负担650元（李运宇、罗玉基同意由灶皇公司迳付）。

二审中，各方当事人均没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.李运宇、罗玉基提供的被诉侵权产品图片能否满足比对要求；

2.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

3.灶皇公司的被诉侵权行为是否构成许诺销售以及灶皇公司应否赔偿李运宇、罗玉基的经济损失。

（一）关于李运宇、罗玉基提供的被诉侵权产品图片能否满足比对要求问题。

虽然李运宇、罗玉基未能提供被诉侵权产品的各面视图，但其提供的立体图已能较全面地反映了被诉侵权产品的主要特征，未能显示的后视图等其它角度为消费者平时不容易注意的地方，且外观设计的许诺销售侵权行为与生产、销售侵权行为不同，被诉侵权产品在网页上进行许诺销售时，通常只显示产品在正常使用时最容易被直接观察到的或对产品外观最有影响以及最能体现产品特点的部位，而不会显示产品的全部视图，因此，在这种情况下，若要求完全比对二者的全部视图才能认定侵权，无异于对许诺销售侵权行为的判定标准提出过高的要求，这不符合产品在宣传展示时的常态，也不利于对外观设计专利权的保护。

故对于灶皇公司上诉称无法进行整体比对的意见，本院不予采纳。

（二）关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为炒菜机，属于同类产品。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计进行比对，二者的相同之处在于：两者整体均分为上、下两部分，其中上部为配料斗及触摸屏，下部为锅体及支撑平台；

配料斗及触摸屏由与支撑平台连接的吊臂悬吊，配料斗由若干大小料斗组成，触摸屏呈长方体，两侧设有把手；

锅体整体呈漏斗状，嵌挂于支撑平台，紧贴锅体左边及底部设有一长方体管道；

底部设有两个长方体支撑脚，右上方斜面有一长方形操作面板，顶部有一水龙头，底部设有四个长方体支撑脚。

两者不同点仅在于：1.被诉侵权产品上部分的触摸屏右侧设有三个按钮而涉案专利设计没有；

2.两者水龙头大小略有不同；

3.两者锅体下方的形状略有不同。

由于该专利的外观设计要点为产品的外观形状，故上述局部位置的细微差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，对产品的整体视觉效果不产生影响，两者不构成实质性差异。

因此，原审法院通过整体观察、综合判断，认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计构成近似，被诉侵权产品已经落入涉案专利保护范围，并无不当，本院予以确认。

（三）关于灶皇公司的被诉侵权行为是否构成许诺销售以及应否赔偿李运宇、罗玉基的经济损失的问题。

李运宇、罗玉基为证明被诉侵权行为构成许诺销售，提供了公证书等证据，李运宇、罗玉基对灶皇公司网站产品展示内容进行了公证。

在灶皇公司的网站网页“产品展示”一栏显示被诉侵权产品的图文介绍，在该产品图片的右侧设有“立刻购买”、“立即下单”按钮链接。

由此可见，灶皇公司的以其在宣传网站上展示被诉侵权产品的方式向特定或非特定的人明确表示有出售该产品意愿的行为，依法已构成许诺销售。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

灶皇公司未经许可许诺销售侵害李运宇、罗玉基外观设计专利权的产品，依法应当承担赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，专利权人并未举证证明其因灶皇公司的侵权行为所遭受的损失或灶皇公司的侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑涉案专利的类型、灶皇公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的价格、李运宇、罗玉基的合理维权支出等因素，酌定灶皇公司赔偿李运宇、罗玉基经济损失及合理费用15000元，并无不当。

灶皇公司关于其不构成许诺销售侵权以及原审不应判赔的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人灶皇公司的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由上诉人佛山市顺德区灶皇厨卫电器有限公司负担。

本判决为终审判决。