湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终3232号上诉人（原审被告）：武汉经济技术开发区新欣电子产品经营部，系个体工商户，经营场所湖北省武汉经济技术开发区万达广场第S1幢1-2层B52号。

经营者王艳，女，汉族，1987年6月5日出生，住湖北省咸宁市咸安区浮山白鹤村*组*号。

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙华区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、三层、E栋厂房2-4层。

法定代表人：单景华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何丹，北京中伦（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭志霄，北京中伦（武汉）律师事务所实习律师。

上诉人武汉经济技术开发区新欣电子产品经营部（以下简称新欣电子经营部）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初2316号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人新欣电子经营部的经营者王艳，被上诉人源德盛公司的委托诉讼代理人何丹、郭志霄到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

新欣电子经营部上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审，并由源德盛公司承担本案的全部诉讼费用及上诉人支付的律师代理费800元（人民币，下同）。

事实与理由：1、被控侵权产品系上诉人通过合法渠道、正常商业方式取得，且不知道是侵权商品，上诉人不应承担专利侵权责任。

自拍杆为热销商品，市面上有各种品牌及各式各样的自拍杆，上诉人系普通经营者，无法分辨各种自拍杆是否侵权，因此，上诉人符合法律规定中“不知道”的情形。

另外，上诉人一审中提交了相应的购货单据，已提供合法来源。

2、即使上诉人的涉案行为构成侵权，一审判赔数额亦过高。

上诉人销售的自拍杆单价为15元，上诉人共进货20-30个，预计能获得的销售款仅为300-450元，在不扣除成本的情况下，上诉人所获收益也远低于一审法院的判赔数额。

综上，请求二审法院判如所请。

源德盛公司辩称，上诉人一审期间虽提供了购货收据，但收据上并未盖章或有效签名，因此上诉人的合法来源抗辩不能成立。

另外，虽然上诉人辩称其仅销售了20-30个自拍杆，但未提交相应证据予以证明，故其提出的一审判赔数额过高的抗辩理由不能成立。

源德盛公司向一审法院起诉请求：1、判令新欣电子经营部立即停止销售、许诺销售侵犯源德盛公司实用新型专利权的自拍装置的行为；

2、判令新欣电子经营部赔偿源德盛公司经济损失和合理费用共计50000元（包含源德盛公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3、由新欣电子经营部承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：源德盛公司系一种名称为“一种一体式自拍装置”实用新型专利（专利号：ＺＬ20142052××××.0）的专利权人，该专利申请日为2014年9月11日，授权公告日为2015年1月21日。

涉案专利权利要求书共记载有13项权利要求。

权利要求1：一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

权利要求2：根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

2015年2月11日，国家知识产权局就涉案专利权出具专利权评价报告，认定权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2-13未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

经查，2016年3月23日，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）作出第28758号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案专利权利要求1无效，在权利要求2-13的基础上继续维持该专利有效。

2017年1月18日，专利复审委作出第31285号无效宣告请求审查决定书，在第28758号无效宣告请求审查决定所维持有效的权利要求2-13的基础上继续维持涉案专利权有效。

源德盛公司在本案中明确以权利要求2主张专利权。

2016年11月10日，武汉市洪兴公证处公证员陈某和公证员助理李伟及源德盛公司委托代理人杜冰倩来到位于湖北省武汉市沌口经济开发区东风大道111号万达广场B52号的“新欣电子”店铺，李伟持手机对该店面外观进行数码拍照后，杜冰倩以普通消费者的身份购买了自拍杆一个，并索取了手写《专用发票》（编号：0002065，未加盖公章）一张和《湖北省国家税务局通用定额发票》（编号02054192，加盖武汉经济技术开发区新欣电子经营部发票专用章）各一张。

上述购买行为结束回到公证处后，公证员及助理对所购物品进行数码拍照、封存，对小票单据进行复印，封存后的物品及小票单据原件均留存于杜冰倩处。

就上述证据保全公证过程，武汉市洪兴公证处于2016年12月12日出具了（2016）鄂洪兴内证字第12665号公证书。

为办理保全证据公证事项，源德盛公司支付了公证费1000元以及购买自拍杆产品费用15元。

庭审中，源德盛公司提交了由武汉市洪兴公证处封存的自拍杆产品实物及发票单据原件。

经当庭拆封，里面有自拍杆一件，与公证书随附产品照片一致。

被控侵权产品包括以下结构特征：1、一种自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置；

2、夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构；

3、夹持装置一体式转动连接于伸缩杆的顶端；

4、载物台上设有一缺口；

5、夹紧机构设有一与缺口位置相对应的折弯部；

6、伸缩杆折叠后可容置于缺口及折弯部。

另查明，新欣电子经营部成立于2014年9月17日，经营者王艳，登记经营范围为计算机、通讯器材、办公用品等批发和零售。

一审法院认为，源德盛公司是“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）实用新型专利的专利权人，该专利目前处于有效状态，应受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

本案中，经比对，新欣电子经营部销售的被控侵权自拍杆所包含的6项技术特征，与源德盛公司主张的权利要求2所载技术特征完全相同，属于侵犯本案专利权的产品。

新欣电子经营部辩称销售的产品不带蓝牙且不能充电，与专利权产品不同的抗辩主张，因源德盛公司是以权利要求2为基础主张权利的，权利要求2并没有记载蓝牙或充电技术特征，其抗辩主张一审法院不予支持。

新欣电子经营部未经许可销售该侵权产品，其行为构成专利侵权。

源德盛公司指控新欣电子经营部的许诺销售侵权行为，因未有证据加以证实，一审法院不予支持。

关于新欣电子经营部主张的合法来源抗辩能否成立的问题。

专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，新欣电子经营部辩称其销售的自拍杆是从大智路数码港旁边一楼的优博特科技采购，并提供了印有优博特科技字样的购货单据，但该单据无任何签名或盖章，在不能提交采购合同或者付款凭证情形下，新欣电子经营部的产品合法来源抗辩理由一审法院不予支持。

其在承担停止销售侵权产品责任的同时，还应承担赔偿源德盛公司经济损失的责任。

关于新欣电子经营部应承担的经济损失赔偿数额，鉴于本案中权利人的损失、侵权人所获利益和专利许可使用费均不能确定，根据专利法第六十五条第二款的规定，综合考虑本案专利权类型、侵权人的侵权行为性质和情节较轻等因素，酌定新欣电子经营部赔偿源德盛公司经济损失10000元。

源德盛公司为维权所支付的公证费1000元以及购买被控侵权产品的费用15元，依法也应由新欣电子经营部负担。

综上，新欣电子经营部未经源德盛公司的许可，销售侵害其实用新型专利权的侵权产品，其行为构成侵权，应承担停止侵权并赔偿经济损失的民事责任。

依照专利法第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、新欣电子经营部自判决生效之日起立即停止销售侵害源德盛公司专利权（专利号：ＺＬ20142052××××.0）的产品；

二、新欣电子经营部自判决生效之日起十日内赔偿源德盛公司经济损失（含维权支出）11015元；

三、驳回源德盛公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由新欣电子经营部负担。

本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，被上诉人源德盛公司系涉案“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）实用新型专利的专利权人，该专利目前处于有效状态，应受法律保护。

经比对，源德盛公司通过公证方式从新欣电子经营部购买的被控侵权产品所含技术特征与涉案专利的权利要求2所载技术特征相同，新欣电子经营部在未经许可的情况下，销售被控侵权产品，构成侵权。

本案二审的争议焦点为：新欣电子经营部的合法来源抗辩能否成立。

新欣电子经营部上诉称，其主观上不知道所销售的产品系侵权产品，并且提供了购货单据以证明其有合法来源，应不承担赔偿责任。

专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，新欣电子经营部一审期间虽提交了一份印有“优博特科技”的票据，但该票据上无任何盖章或签名，在无其它证据予以佐证的前提下，该份证据不能被采信。

至于上诉人提出的“主观上不知道所售产品系侵权产品”的问题，合法来源抗辩成立需同时满足“主观上不知情”及“提供合法来源”两个要素，因上诉人提出的“合法来源”不能成立，本院不再另行评判其主观上是否知情的要素。

综上，新欣电子经营部的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

另，上诉人新欣电子经营部上诉称其仅进购了20-30个自拍杆，所获利益甚少，一审判赔数额明显过高。

对此，本院认为，新欣电子经营部未提交任何证据证实上述陈述内容，一审法院在无法确定权利人的损失、侵权人所获利益和专利许可使用费的前提下，根据专利权类型、被诉侵权行为性质和情节，酌定新欣电子经营部赔偿源德盛公司经济损失10000元，符合专利法规定的法定赔偿的标准。

综上，上诉人新欣电子经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费75元，由上诉人武汉经济技术开发区新欣电子产品经营部负担。

本判决为终审判决。