文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终654号上诉人（原审原告）：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路8号。

法定代表人：蓝雪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张惠，湖南湘楚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：长沙市雨花区军宏调料商行，经营地址湖南省长沙市雨花区高桥火焰大市场9区11栋北向2号。

经营者：吴军宏，男，1976年1月20日出生，汉族，住湖南省岳阳县。

上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）因与上诉人长沙市雨花区军宏调料商行（以下简称军宏商行）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院(2017)湘01民初395号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭进行了审理。

冠生园公司的委托诉讼代理人张惠，军宏商行的经营者吴军宏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

冠生园公司上诉请求：撤销一审判决，改判军宏商行赔偿冠生园公司损失4万元和维权代理费5000元，并负担本案一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：1.被诉侵权商品外包装上标注的是“冦”，但一审判决书误将“冦”记载为“寇”，“冦”与冠生园公司权利商标中的“冠”更为近似。

2.被诉侵权商品经湖南省食品质量监督检验研究院检验，病菌数严重超标。

3.一审在冠生园公司提交证据原件确有困难和对方当事人未对复印件提出质疑的情况下，直接排除复印件的效力，不符合证据规则。

4.军宏商行经营者一审既不答辩也不出庭，没有认错悔改。

冠生园公司维权有大量合理支出。

一审没有充分考虑军宏商行经营者的主观恶意、认错态度、危害后果以及冠生园公司的维权支出，确定的赔偿数额过低。

军宏商行二审辩称，请求驳回冠生园公司的全部诉讼请求，由冠生园公司负担本案一、二审全部诉讼费用。

军宏商行上诉请求：撤销一审判决，判令冠生园公司赔偿军宏商行经济损失3万元、名誉损失2万元，并向军宏商行赔礼道歉，负担本案一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：军宏商行从未销售过被诉侵权商品，一审判决认定军宏商行销售被诉侵权商品的证据不足。

冠生园公司二审辩称，在案证据足以证明军宏商行销售的是侵权商品，一审法院也进行了比对，请求驳回军宏商行的上诉请求。

冠生园公司向一审法院起诉请求：1.判令军宏商行立即停止销售使用冠生园公司注册商标；

2.判令军宏商行赔偿经济损失3万元；

3.判令军宏商行赔偿维权合理支出1万元；

4.诉讼费由军宏商行承担。

事实与理由：冠生园（集团）有限公司注册了1959928号商标“”，2012年5月27日该商标转让给冠生园公司，有效期至2022年10月13日。

“冠生园”作为中国驰名商标，具有巨大的市场价值。

军宏商行长期大量批发标注与冠生园公司第1959928号商标极为相似标识的蜂蜜，消费者误购后来电投诉，2016年9月1日，冠生园公司代理人在公证人员监督下，在军宏商行内购买了涉案蜂蜜，军宏商行销售的蜂蜜的包装标签颜色、形状、文字排版以及瓶体形状、瓶盖颜色、大小与冠生园公司的一致，易使相关公众对商品来源产生误认，且蜂蜜属于食品，质量问题危害生命健康。

军宏商行销售与冠生园公司商标近似的产品的行为侵害冠生园公司品牌信誉，给冠生园公司造成损失，特依法提起诉讼。

一审法院认定事实：第1959928号“”商标的原注册人为冠生园（集团）有限公司，核定使用商品为蜂蜜等。

2012年5月27日，经核准转让至冠生园公司名下。

注册有效期经核准续展至2022年10月13日。

2016年9月1日，冠生园公司委托代理人张书华、易姣平到湖南省长沙市星城公证处办理保全证据公证。

2016年9月13日，该公证处作出的（2016）湘长星证民字第6228号公证书证实：易姣平于2016年9月1日以普通消费者名义在长沙市高桥火焰农副城“军宏中西餐调料商行”门店支付120元，购买了一件共20瓶装的蜂蜜，并取得欧小姣名片及送货单各一张。

冠生园公司当庭提交的公证购买实物如下图所示：庭审中，冠生园公司明确：被诉侵权标志为瓶身正面标签上的“寇王園及图形”。

涉案蜂蜜瓶身正面有“湖南亮蜂堂蜂业有限公司”字样，背面标有“产地广东省佛山市”“湖南省长沙市开福区安安路51号”等字样。

冠生园公司认为被诉侵权标识与冠生园公司商标构成近似标识。

另查明，军宏商行为吴军宏个人登记经营的个体工商户，注册日期2013年5月8日，经营范围为预包装食品、散装食品零售。

一审法院认为，冠生园公司系1959928号商标的注册人，有权提起本案诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被诉侵权商品为瓶装蜂蜜，与第1959928号注册商标核定使用的蜂蜜商品相同，被诉侵权标志“寇王園及图形”与冠生园公司商标相比较，“寇王園”与“冠生園”字体和结构相似，被控侵权标识的图形为“王”字艺术化加圆圈，冠生园公司商标为“生”字艺术化加圆圈，亦构成近似，寇王園与图形组合后的整体结构亦与冠生园公司商标基本无差别，容易使相关公众对产品来源产生混淆，构成近似商标，故涉案产品系侵犯冠生园公司注册商标专用权的商品。

根据公证书记载，涉案产品系从位于长沙市高桥火焰农副城一家店招为军宏中西餐调料商行的门店购买，该店铺的位置与军宏商行的登记经营地址一致，购买过程中取得的名片中有吴军宏的银行卡账号，且一审法院向该店铺送达诉讼材料时在店铺内拍摄到军宏商行营业执照，据此，一审法院确认军宏商行实施了销售涉案侵权产品的行为。

军宏商行销售被诉侵权蜂蜜的行为构成商标侵权，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项及第二款的规定，承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，本案冠生园公司的实际损失、军宏商行的侵权获利及商标许可使用费均难以查明，一审法院在考虑侵权行为的性质、期间、后果及商标的声誉等因素的基础上，予以综合确定。

关于合理费用，除公证费1000元及购买侵权产品支出的120元，冠生园公司提交的律师代理费票据缺乏代理合同等其他证据佐证，与本案缺乏具体的对应性，一审法院在综合考虑本案为系列维权案件之一、维权必然有合理开支等因素的基础上，予以酌情支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、军宏商行（经营者吴军宏）立即停止销售侵犯冠生园公司第1959928号注册商标专用权的被诉蜂蜜商品；

二、军宏商行（经营者吴军宏）于判决发生法律效力之日起十日内赔偿冠生园公司经济损失16000元（含合理维权开支）；

三、驳回冠生园公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费800元，由军宏商行（经营者吴军宏）负担。

二审中，冠生园公司、军宏商行均提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对有争议的证据，本院认定如下：1.军宏商行提交的空白送货单不能排除有其他式样送货单的可能，而且根据公证书显示，军宏商行销售被诉侵权商品时出具了另外式样的送货单，军宏商行没有提交证据证明该送货单非由其出具，故对军宏商行提交的空白送货单不予采信。

2.湖南省食品质量监督检验研究院的检验报告中，没有证据证明检验人具有检验资质，且检验结论未见“病菌数严重超标”，对该证据不予采信。

3.上海市静安公证处（2013）沪静证经字第4884号公证书，可以证明涉案权利商标的知名度，对该证据予以采信。

二审中，经当庭询问，冠生园公司对一审法院认定事实没有异议。

军宏商行提出一个异议，认为一审法院认定的事实“易姣平于2016年9月1日以普通消费者名义在长沙市高桥火焰农副城“军宏中西餐调料商行”门店支付120元，购买了一件共20瓶装的蜂蜜”缺乏证据证明。

本院认为，军宏商行没有相反证据推翻公证书证明的异议所涉事实，军宏商行的异议不成立。

对一审法院认定的事实，本院经审查，除将“寇”纠正为“冦”外，对一审法院认定的其他事实予以确认。

二审另查明：注册商标“”于2000年9月27日被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

本院认为，本案二审的争议焦点有两个：（一）被诉侵权商品是否系军宏商行销售。

（二）一审确定的赔偿数额是否合理。

现评判如下：（一）关于争议焦点一《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，公证书对被诉侵权商品销售过程进行了详细记载，足以证明被诉侵权商品系军宏商行销售。

军宏商行经营者虽否认该事实，但没有提交相反证据予以推翻。

（二）关于争议焦点二《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，冠生园公司未能提交证据证明侵权损失、侵权获利、商标许可使用费，法院酌情确定赔偿数额。

综合考虑权利商标的知名度，侵权行为的性质、期间、后果，合理的维权支出等因素，本院认为一审确定的赔偿数额尚在自由裁量范围之内，并无不当。

至于证据复印件的问题，在没有其他证据佐证真实性的情况下，一审以无原件核对为由不予采信合法。

综上所述，冠生园公司和军宏商行的上诉请求均缺乏事实和法律依据，依法不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上海冠生园食品有限公司负担600元，长沙市雨花区军宏调料商行负担200元。

本判决为终审判决。