广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2701号上诉人（原审被告）：新兴县新城镇鸿博通信设备商行，住所地广东省云浮市。

经营者：倪冬雪，女，汉族，1974年5月10日出生，住广东省云浮市新兴县。

委托诉讼代理人：李新林，广东来邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈秋实，广东来邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙华区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、三层、E栋厂房2-4层。

法定代表人：单景华，董事长。

委托诉讼代理人：佘小莉，广东端庆律师事务所律师。

上诉人新兴县新城镇鸿博通信设备商行（以下简称鸿博商行）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初943号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

现已审理终结。

鸿博商行上诉请求：一、裁定发回重审或者判决撤销一审判决，改判驳回源德盛公司的诉讼请求；

二、一二审诉讼费由源德盛公司负担。

事实和理由：鸿博商行没有销售被诉侵权产品。

一、鸿博商行并非公证购买被诉侵权产品的商铺，公证书记载的公证地址相比，鸿博商行与其经营场所不同、商铺外观不同、经营主体不同。

公证购买被诉侵权产品的地址实际上是为倪雪琴经营的“新兴县新城镇鸿腾通信设备商行。

”二、本案公证书与事实不符，系公证处超范围执业所作出，不具有合法性和真实性，不应作为认定事实的证据。

源德盛公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

源德盛公司向一审法院起诉请求：一、判令鸿博商行立即停止制造、销售以及许诺销售侵犯源德盛公司涉案专利的“手机自拍杆”的行为；

二、由鸿博商行赔偿源德盛公司经济损失8万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

三、由鸿博商行承担本案诉讼费由。

一审法院经审理查明：2014年9月11日，源德盛公司向国家知识产权局申请了名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利权，2015年1月21日获得授权，专利号为ＺＬ20142052××××.0。

该专利最新缴费时间为2016年8月30日，至今合法有效。

涉案专利权利要求1记载：一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

权利要求2记载：根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

源德盛公司当庭明确要求保护的技术特征为权利要求2。

2015年2月11日，国家知识产权局就涉案专利出具《实用新型专利权评价报告》，初步结论是权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2-13未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2016年9月7日，源德盛公司为证实《专利权评价报告》《实用新型专利证书》《国家知识产权局专利收费收据》影印本与原本相符进行了公证。

广东省深圳市深圳公证处分别出具了（2016）深证字第136169、136170、136171号公证书予以证实。

2017年1月7日，源德盛公司的委托代理人刘宇在广东省韶州公证处公证人员的陪同下，前往位于招牌显示为“新鸿发手机OPPO”的店铺，购买两个自拍杆，并在付款后取得购物袋一个、盖有新鸿发手机城印章的质量保证单及商户名为鸿博商行的POS机签购单各一张。

该购物袋上载明“新鸿发手机城”“服务热线：0766-2888228/2233669”“地址：新兴县环城东路30号天堂镇广大电讯”“666平方专业专营体验厅，让您享受非一般感受”。

该质量保证单载明“2017年1月7日”“202自拍杆单价35”“2P自拍杆单价15”“合计50元”，且盖有印章，印章载明“新鸿发手机城”“地址：新城镇环城东路30号”“百惠商场旁”“电话：0766-288****”；

POS签购单载明“商户名称：云浮市鸿博商行”“日期：2017/01/7”“交易金额RMB:50”。

公证员和公证人员对上述过程进行现场监督，对周围环境进行拍照，对所取得物品进行拍照封存，制作了（2017）粤韶韶州第890号公证书。

该公证书载明公证购买地址为“新兴县环城中路30号”。

源德盛公司表示被诉侵权产品是“三无产品”，没有生产厂家，无法查清制造者；

被诉侵权产品有陈列摆放，故认为其有许诺销售行为，但明确上述公证书中没有体现许诺销售行为。

源德盛公司主张鸿博商行实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

源德盛公司表示没有亲自去现场核实新兴县环城中路30号与鸿博商行的经营地址，但通过向公证人员了解到上述二地址是一致的。

鸿博商行不确认存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

鸿博商行不确认上述公证书所涉店铺系其进行经营，表示新兴县环城中路30号与鸿博商行的经营地址是不一致的，其经营地址为环城东路30号，经过实地考察，该公证购买的实际地址是环城中路43号，该公证书的内容缺乏真实性，不能证明在其购买了被诉侵权产品。

鸿博商行表示由于商家为了获取金融公司的返点，且POS机的名称是可以由经营者随意设置的，除POS机签购单的商户名称与其有关，其他均与其无关的。

没有其他商家冒用其名称的证据，质量保证单以及印章，足以证实与其无关。

公证书的店铺外观照片，恰恰证明与其经营的店铺系不同的店铺，两个店铺相隔几百米，但两个店铺在不同的街道上，且购物袋与质量保证单并非其出具的，与其无关。

源德盛表示通过百度搜索，新兴县环城中路30号与环城东路30号刚好在交叉路口，相隔不远，且质量保证单及购物袋的地址均显示为环城东路30号，可能是公证书出具时发生笔误。

由于公证购买的购物袋显示地址是新兴县环城东路30号，且经工商查询，环城中路30号并非手机店。

当庭拆封公证封存的被诉侵权产品，内有质量保证单一张、POS机签购单一张、购物袋一个、被诉侵权产品两个。

经双方当事人同意，随机抽取其中一个被诉侵权产品进行技术比对，源德盛公司通过当庭演示，认为被诉侵权产品与涉案专利构成相同,落入涉案专利权的保护范围。

鸿博商行不认可被诉侵权产品与涉案专利构成相同的技术方案，认为不构成侵权。

鸿博商行当庭提交了以下证据：1.营业执照、身份证和个体户机读档案登记资料，拟证明鸿博商行的诉讼主体资格；

2.新兴县新城镇鸿腾通信设备商行（以下简称鸿腾商行）的个体户机读档案登记资料，拟证明公证购买行为发生在“环城中路43号”的店铺“新兴县新城镇鸿腾通信设备商行”，经营者为倪雪芹，认为虽然该店铺外观与鸿博商行的外观近似，但两者是不同的经营主体；

3.环城东路30号租赁合同复印件两份，拟证明鸿博商行的经营场所为“新兴县环城东路30号”，并非公证书所涉“环城中路30号”。

公证书所涉店铺的正确地址应为“环城中路43号”；

4.店铺外观照片两张，证明“环城中路43号”（公证书所涉店铺）和“环城东路30号”（鸿博商行的店铺）是两间不同字号且不同经营场所的店铺，互不关联，表示这两张照片系其收到起诉状后拍摄制作的。

鸿博商行还表示由于店铺外观装饰系“OPPO公司”提供装修费赞助的，故鸿博商行与鸿腾商行均采用OPPO的广告牌，但两者不存在关联性，且表示通过其POS机收款的款项不一定到达其账户，且没有收到被诉侵权产品的款项。

鸿博商行提交的《铺位（仓库）租赁合同》显示出租方为新兴县城关粮食管理所，承租方为张建才，身份证号为，租赁地址为新兴县新城镇环城东路三十号城关粮食管理所办公大楼牌坊口面对街道左边第一卡二层铺面，租赁期限为2015年7月1日起至2021年6月30日止，签订日期为2015年4月22日，且有出租方的签章与承租方的签名。

《分租租赁协议》显示出租方为张建才，身份证号为，承租方为倪冬雪，身份证号为，租赁地址为新兴县新城镇环城东路30号城关粮食管理所办公大楼牌坊口面对街道左边第一卡二层铺面，租赁期限为2015年7月1日起至2021年6月30日止，签订日期为2015年4月23日，且有双方的签字和指印。

源德盛公司当庭认可鸿博商行提交的其中一张照片与公证书显示的店铺图片一致，该照片的“OPPO”店铺边上有一“新鸿发手机城”广告牌，该店铺左边系“潮流前线”店，右边分别系“快鱼服饰”店、“新华书店”;鸿博商行提交的另一张照片,该照片的“OPPO”店左边无店铺，有一牌坊部分显示“管理所”，右边系“佐敦道”店。

源德盛公司对鸿博商行提交的证据1没有异议；

对证据2的真实性没有异议，但证明内容有异议，认为该证据与本案无关；

证据3没有原件，不予质证；

对证据4中的与其公证书的照片一致的店铺予以认可，但证明内容不予认可，被诉侵权产品的销售行为应为鸿博商行实施，且源德盛公司通过银联支付，款项最终由鸿博商行收取，但表示不清楚鸿博商行与鸿腾商行之间是否有关联。

办理银联需要提供营业执照、经营者的信息、银行卡等及需要经过办理手续，POS机的客户名称不能随意被设置。

源德盛公司在庭后补充提交信用卡电子账单，拟证明（2017）粤韶韶州第890号公证书中公证购买的收款方即为鸿博商行。

鸿博商行称没有收到被诉侵权产品的款项，商户名称被他人盗用。

源德盛公司提交了购买费票据、函件一份，以及编号为86848569、金额为700元的公证费发票一张，拟证明合理支出费用，并表示经济损失由一审法院酌定。

鸿博商行对公证费发票的关联性及合法性有异议，认为公证行为违反地域管辖原则，公证无效；

对律师费的真实性、合法性、关联性均有异议，因为尚未实际发生；

对购买费票据有异议，其没有收到该费用。

另查明，鸿博商行系个体工商户，经营者为倪冬雪，身份证号为，注册日期为2015年12月9日，经营范围为批发、零售：通信设备、计算机及辅助设备；

代收话费服务，经营场所为新兴县新城镇环城东路30号首层左边第一卡。

鸿腾商行系个体工商户，经营者为倪雪芹，注册日期为2015年9月15日，经营范围为批发、零售：通信设备、计算机及辅助设备；

代收话费服务，经营场所为新兴县新城镇环城中路43号首层。

一审法院认为，本案属于侵害实用新型专利权纠纷。

源德盛公司的专利权至今有效，其合法权利应受法律保护。

根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一是被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；

二是鸿博商行的被诉侵权行为是否成立；

三是本案侵权责任如何认定。

关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，源德盛公司主张的权利要求2包含的技术内容为：一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

被诉侵权产品包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置。

夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构。

夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

载物台上设有一缺口，夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部。

伸缩杆折叠后可容置于载物台的缺口及夹紧机构的折弯部内。

经比对，被诉侵权产品采用的技术方案包含涉案专利权利要求2所记载的全部技术特征，故一审法院认定被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围。

关于鸿博商行的被诉侵权行为是否成立问题。

源德盛公司提交的（2017）粤韶韶州第890号公证书证明其在新兴县环城中路30号招牌显示为“新鸿发手机OPPO”的店铺购买了被诉侵权产品，源德盛公司当庭表示经工商查询，新兴县环城中路30号并非手机店，公证书可能存在笔误，但认为购物袋及质量保证单上的地址均为环城东路30号即鸿博商行，且POS机签购单的商户名称亦为鸿博商行，可以证明鸿博商行销售了被诉侵权产品。

鸿博商行认为公证购买地址应为新兴县环城中路43号，即鸿腾商行。

经一审法院审查，鸿博商行提交的证据没有店铺的门牌号且没有其他店铺作为参照物，不足以证明上述公证书所涉商铺为鸿腾商行。

而且，公证购买取得的购物袋及质量保证单上的地址均记载为环城东路30号，即鸿博商行的工商登记地址。

另外，公证购买取得的POS机签购单显示的商户名称为鸿博商行，亦能够与源德盛公司提供的信用卡消费明细相互印证，证实鸿博商行收取了购买被诉侵权产品的款项。

鸿博商行虽主张POS机可以随意设置商户名称，故其名称系被冒用，其并未收到相应款项，但未提交相应证据予以证实，一审法院对此抗辩不予采纳。

因此，依照本案现有证据，可以认定鸿博商行实施了销售被诉侵权产品的行为。

至于制造、许诺销售被诉侵权产品的行为，由于源德盛公司提交的现有证据并不足以证明鸿博商行制造、许诺销售了被诉侵权产品，故一审法院对源德盛公司的相关主张不予支持。

关于本案侵权责任如何认定问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款的规定，鸿博商行未经源德盛公司许可，销售被诉侵权产品，构成侵权，依法应承担停止侵害，并赔偿损失的责任。

源德盛公司诉请鸿博商行停止销售被诉侵权产品的行为于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿损失数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因当事人未能提供证据证明源德盛公司因侵权受到实际损失或者鸿博商行侵权获利的具体数额，源德盛公司未提供可参照的专利许可费用，一审法院综合考量涉案专利权的类型、侵权行为情节、侵权产品的销售价格、以及源德盛公司为维权支出包括律师费、公证费在内的合理费用等因素，酌定鸿博商行赔偿源德盛公司经济损失及合理费用共25000元。

源德盛公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、鸿博商行于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯源德盛公司专利号为ＺＬ20142052××××.0、名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利权的产品；

二、鸿博商行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿源德盛公司经济损失及合理开支共25000元；

三、驳回源德盛公司的其它诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1800元，由源德盛公司负担618.7元，鸿博商行负担1181.3元[本案受理费已由源德盛公司预交，一审法院不作退回，其同意鸿博商行应负担部分于判决生效之日起十日内向其迳付]。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，鸿博商行向本院提交三张照片作为新证据，鸿博商行称该三张照片是云浮市新兴县环城东路30号和云浮市新兴县环城中路43号的街景照，拟证明鸿博商行并非公证书记载的销售地址。

源德盛公司对该份证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。

本院经认证认为，该份证据系鸿博商行自行拍摄的照片，没有经过公证等程序，证据的真实性无法确认，且从该三张照片上也无法看出门牌地址和编号等信息，无法证明就是云浮市新兴县环城东路30号或者环城中路43号，证据的关联性亦无法确认。

因此，本案对该份证据不予确认。

本院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷。

根据鸿博商行的上诉请求和理由以及源德盛公司的答辩意见，本案的争议焦点为鸿博商行是否销售了被诉侵权产品。

（2017）粤韶韶州第890号公证书记载了公证购买被诉侵权产品的过程并封存了被诉侵权产品及其外包装袋、销售者开具的《质量保证单》、付款刷卡凭条等。

经查，该外包装袋记载服务地址为“新兴县环城东路30号”，该质量保证单的出户名称及地址栏盖有“新鸿发手机城地址：新城镇环城东路30号”，该份保全证据记载的地址与鸿博商行工商登记的住所地址相一致；

公证保全的刷卡凭条记载商户名称为“云浮市新兴县新城镇鸿博通信设备商行”，与鸿博商行的企业名称相一致，以上证据足以证明公证保全的被诉侵权产品系以鸿博商行名义销售，且销售款项打入了鸿博商行的账户。

一审判决认定鸿博商行销售了被诉侵权产品并无不当。

鸿博商行上诉认为购物袋为他人印制、刷卡单为他人盗用鸿博商行名义收款，但并未对此予以举证，本院对该上诉理由不予采纳。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该公证的除外。

”鸿博商行上诉认为公证书不应被采纳，但并未提供证据对公证的事实予以推翻，故本院对该上诉理由不予采纳。

鸿博商行主张公证书记载的销售地址并非其工商登记地址的问题，本院认为，公证书记录的是销售被诉侵权产品的整体情况，法院应根据公证保全到的全部证据综合判断，本案公证的《产品质量单》、销售凭条、被诉侵权产品的外包装袋已经明确指向鸿博商行，由于并非所有销售者在实际经营中只在工商登记地址经营，故鸿博商行上诉认为公证记载的经营地址非其工商登记地址故而并非其销售的上诉理由不成立。

鸿博商行还举证指出了“环城中路43号”的经营者另有其人，为倪雪琴，但该地址并非公证保全的经营地址“环城中路30号”，故本院对其该点上诉理由亦不予采纳。

综上所述，鸿博商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元（已预缴），由上诉人新兴县新城镇鸿博通信设备商行负担。

本判决为终审判决。