广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终8199号上诉人（原审被告）：深圳市朋科技术有限公司，住所地：广东省深圳市南山区。
法定代表人：段双双。
上诉人（原审被告）：段双双，女，1985年10月9日出生，汉族，户籍所在地：广东省深圳市南山区，两上诉人共同委托代理人：张爱东，广东深南律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：樊晓倩，广东深南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市思迅软件股份有限公司（原名：深圳万国思迅软件有限公司），住所地：广东省深圳市南山区。
法定代表人：董x，董事长。
委托代理人：罗国敏，广东深田律师事务所律师。
上诉人深圳市朋科技术有限公司、段双双因与被上诉人深圳市思迅软件股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民重字第18号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
上诉人深圳市朋科技术有限公司、段双双的上诉请求如下：1、撤销原判；
2、改判驳回被上诉人全部诉讼请求；
3、被上诉人负担本案一、二审的全部诉讼费用。
其事实和理由如下：一、原审认定基本事实不清，在未查明被上诉人权利内容的情况下直接认定侵权成立，无事实依据。
首先，本案被上诉人仅提供了软件著作权登记证书，而并未提供其所登记的内容。
其次，被上诉人对于其取得著作权的时间是否早于被诉侵权软件的完成时间，负有举证责任。
上诉人请求法院责令被上诉人提供相应证据证明该软件作品完成的时间，否则应当承担举证不能的法律后果。
软件作品，是以源程序和目标程序为表达方式的完整作品，不包括运行参数、界面和数据库结构。
运行参数属于软件构思，界面是程序运行结果，数据结构不属于软件范畴。
被上诉人仅凭主观猜想，臆断上诉人存在侵权行为，无事实依据，依法应予驳回。
二、被诉侵权软件与被上诉人引证软件是否构成著作权法意义上的实质性相似，无合法检材，无法进行比对和鉴定，且重审中被上诉人并未提出鉴定申请。
三、上诉人不存在复制行为，且与被上诉人软件并无实质性接触。
上诉人无复制被上诉人软件源代码的条件和机会。
虽然谭xx、张xx及戴xx曾就职于被上诉人处，但三人均不是软件工程师，均为销售辅助人员，不参与软件编程，对软件源代码无实质性接触。
四、段双双不是本案适格被告。
被上诉人提供的公证书已经明确了网站的ICP登记信息，网站的经营主体为深圳市朋科技术有限公司。
原审认定网站是由两上诉人经营管理的，属认定事实错误。
五、本案被上诉人的举证责任未完成，不应将举证责任分配给上诉人。
经过证据交换和法庭调查，被上诉人始终未能提供证明深圳市朋科技术有限公司具有侵权行为的初步证据，上诉人实际也并未侵权。
综上，上诉人请求法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人深圳市思迅软件股份有限公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持。
一审法院认定事实：2008年6月23日，中华人民共和国国家版权局颁发了编号为软著登字第098932号《计算机软件著作权登记证书》，软件名称：思迅商业之星信息管理软件[简称：思迅商业之星]V7.0，著作权人：深圳万国思迅软件有限公司，首次发表日期：2008年4月15日，权利取得方式：原始取得，权利范围：全部权利，登记号：2008SR11753。
2013年9月30日，经深圳万国思迅软件有限公司申请，广东省深圳市福田公证处进行了证据保全公证，并于2013年10月8日出具了（2013）深福证字第19795号公证书。
（2013）深福证字第19795号公证书记载的内容显示，深圳万国思迅软件有限公司的委托代理人张伟在公证人员的监督下，在计算机上进行了如下与本案相关的操作：1、点击InternetExplorer浏览器，在浏览器的地址栏内输入http://www.pengk.com.cn/，进入http://www.pengk.com.cn/网站，计算机显示屏显示该网站首页，显示网页内容，拷屏，粘贴至桌面“新建MicrosoftWord文档”中。
2、点击“服务支持”下拉菜单的“下载中心”，显示网页内容，拷屏，粘贴至桌面“新建MicrosoftWord文档”中。
3、……。
6、点击“产品演示版下载”项下的“朋科商业管理系统6”项下的“setup”下载图标，显示网页内容，拷屏，粘贴至桌面“新建MicrosoftWord文档”中。
7、点击“server.rar”右侧“下载”，下载并将“server（1）.rar”存储至U盘（附件二）。
8、点击“setup.rar”右侧“下载”，下载并将“setup（1）.rar”存储至U盘（附件二）。
9、保存并打印上述“新建MicrosoftWord文档”内容，结果见实时打印附件一（共5页）。
该公证书所附的拷屏打印页面显示，在www.pengk.com.cn网站网页的下端标有“版权所有©1999-2013深圳市朋科技术有限公司”的字样。
谭xx、戴xx、张xx均曾是深圳万国思迅软件有限公司员工，分别与该公司签订《劳动合同》、《保密协议书》。
2012年7月31日，谭xx从深圳万国思迅软件有限公司公司离职，2013年7月19日，戴xx从深圳万国思迅软件有限公司公司离职，2013年8月2日，张xx从深圳万国思迅软件有限公司公司离职，上述三人在从深圳万国思迅软件有限公司公司离职时均分别与深圳万国思迅软件有限公司签订了《员工离职保密协议书》。
经查，段双双是深圳市朋科技术有限公司的法定代表人，是张xx的配偶；
刘xx、谢x是该公司股东，并分别是谭xx、戴xx的配偶。
原审在2014年1月23日进行的本案第一次庭审中，深圳市朋科技术有限公司称www.pengk.com.cn网站不是其网站，其公司也没有网站。
深圳万国思迅软件有限公司提交（2014）深福证字第4374、4375号公证书，其中（2014）深福证字第4374号公证书的内容显示，www.pengk.com.cn网站最下端标有“版权所有©1999-2013深圳市朋科技术有限公司粤I**备13045726号”的字样，（2014）深福证字第4375号公证书的内容显示，在万网（××）网站上查询域名pengk.com.cn的注册信息，其结果是该域名的注册商是北京xx**科技有限公司，注册人是“段双双”。
原审于2014年4月14日进行了本案的第二次庭审，深圳市朋科技术有限公司在该次庭审中称，虽然域名pengk.com.cn的注册人显示为“段双双”，但无法看到身份证号码，故无法确认该注册人是否与其法定代表人即段双双为同一人，随后，深圳市朋科技术有限公司又明确表示pengk.com.cn网站的注册人并不是本案的段双双。
经深圳万国思迅软件有限公司申请，于2014年7月24日到案外人北京xx**科技有限公司进行了调查取证，查明域名pingk.com.cn在2013年3月21日由Tonyxxxxx注册成功，并于当日过户给张xx，2013年8月12日由张xx过户给“段双双”，2014年3月21日由“段双双”过户给侯x，北京xx**科技有限公司提供了“段双双”的身份证复印件，经比对，该“段双双”与本案的段双双系同一人。
原审于2014年9月15日进行了本案的第三次庭审，庭审中，深圳市朋科技术有限公司、段双双均否认域名pengk.com.cn由其经营管理。
重审于2015年10月23日进行了本案的第四次庭审，庭审中，深圳市朋科技术有限公司、段双双当庭提交了科脉·烘焙《连锁专卖管理软件V9》、智百威《化妆品管理系统Z7》、科脉·智赢《商业管理软件V8》、科脉《化妆品连锁专卖管理软件V9》、融商软件《融商商业管理软件V6》、泰格《商霸管理软件》、百威《9000商业管理软件V6》等工作界面截图，用于证明行业软件的通用界面与被诉侵权软件的界面雷同度很高，界面雷同并不能作为软件侵权的依据。
深圳万国思迅软件有限公司对此证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
另查明，深圳市朋科技术有限公司、段双双多次在庭审中拒绝提供（2013）深福证字第19795号公证书中公证保全的软件“朋科商业管理系统6”的源代码。
深圳万国思迅软件有限公司提交深圳市福田公证处开具的发票一份，以证明其为本案支出公证费人民币2000元；
深圳万国思迅软件有限公司提交广东深田律师事务所开具的发票一份，以证明其为本案支出律师费人民币10000元。
以上事实，有（2013）深福证字第19795号公证书、软著登字第098932号《计算机软件著作权登记证书》、劳动合同、员工保密协议书、职员登记表、离职手续、（2014）深福证字第4374、4375号公证书、公证费发票、律师费发票及庭审笔录等证据在案佐证，足以认定。
一审法院认为，深圳万国思迅软件有限公司提交了软著登字第0370514号《计算机软件著作权登记证书》，在无相反证明的情况下，应认定深圳万国思迅软件有限公司是“思迅商业之星信息管理软件V7.0”的著作权人。
2013年8月12日至2014年3月21日期间，域名www.pengk.com.cn的注册人是段双双，且该网站网页最下端标有“版权所有©1999-2013深圳市朋科技术有限公司粤I**备13045726号”的字样，在其均未提交www.pengk.com.cn网站不是由其经营管理相关证据的情况下，应认定在2013年8月12日至2014年3月21日期间内，www.pengk.com.cn网站由深圳市朋科技术有限公司、段双双共同经营管理。
深圳万国思迅软件有限公司提交的（2013）深福证字第19795号公证书显示，2013年9月30日，www.pengk.com.cn网站上提供了一款名为“朋科商业管理系统6”软件的下载。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
”本案中，深圳万国思迅软件有限公司提交的证据足以证明深圳市朋科技术有限公司、段双双持有“朋科商业管理系统6”软件的源代码，但在多次要求其提交“朋科商业管理系统6”软件的源代码以进行比对的情况下，仍拒绝提交，应推定深圳万国思迅软件有限公司关于www.pengk.com.cn网站上提供下载的“朋科商业管理系统6”软件侵犯其思迅商业之星信息管理软件V7.0软件著作权的主张成立。
深圳市朋科技术有限公司、段双双提供“朋科商业管理系统6”软件下载的行为侵犯了深圳万国思迅软件有限公司的著作权，应依法承担停止侵权和赔偿损失的责任，且两被告应当对上述侵权责任承担连带责任。
由于深圳万国思迅软件有限公司未举证证明其实际损失或深圳市朋科技术有限公司、段双双的违法所得数额，对于赔偿数额，综合考虑深圳市朋科技术有限公司、段双双侵权程度、侵权范围、侵权行为的情节、涉案的计算机软件等因素予以确定，酌定为人民币35000元。
对于深圳万国思迅软件有限公司要求深圳市朋科技术有限公司、段双双支付其为制止侵权行为支出的律师费人民币10000元，公证费人民币4000元的诉讼请求，其中关于律师费的部分，深圳万国思迅软件有限公司提交证据证明其为本案支出了律师费人民币10000元，故对深圳万国思迅软件有限公司要求被告支付其为制止侵权行为支出的律师费10000元的诉讼请求，予以支持；
关于公证费的部分，深圳万国思迅软件有限公司仅提交了金额为人民币2000元的公证费发票，且该笔公证费的支出还涉及另一案件，故应当支付深圳万国思迅软件有限公司为制止侵权行为支出的公证费为人民币1000元。
根据《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十七条第一项、第四十八条，《计算机软件保护条例》第八条、第九条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、深圳市朋科技术有限公司、段双双立即停止对深圳万国思迅软件有限公司享有著作权的思迅专卖店信息管理软件V7.0的侵权行为；
二、深圳市朋科技术有限公司于判决生效之日起十日内向深圳万国思迅软件有限公司赔偿经济损失35000元；
三、深圳市朋科技术有限公司于判决生效之日起十日内向深圳万国思迅软件有限公司赔偿为本案支出的律师费10000元、公证费1000元；
四、段双双对深圳市朋科技术有限公司的上述责任承担连带清偿责任；
五、驳回深圳万国思迅软件有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币1300元，由深圳市朋科技术有限公司、段双双共同负担。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，2016年2月24日，“深圳万国思迅软件有限公司”企业名称变更为“深圳市思迅软件股份有限公司”。
上诉人一审提交被诉侵权软件的《著作权登记证书》，载明：软件名称：朋科商业管理软件V6.0，著作权人：深圳市朋科技术有限公司，开发完成时间：2013年6月6日，首次发表时间：2013年7月2日。
双方当事人在二审中均无新的事实、证据或者理由向法庭提交。
上诉人二审当庭表示：对两款软件的目标程序进行比对毫无必要；
被上诉人称，本案对两款软件的目标程序无法进行比对。
本院认为，本案为侵害计算机软件著作权纠纷。
结合上诉人的上诉请求，本案争议焦点如下：一、被上诉人是否享有涉案计算机软件著作权；
二、两上诉人是否构成共同侵权；
三、本案判赔金额是否合理。
一、关于被上诉人是否享有涉案计算机软件著作权。
法律规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。
因上诉人并未提交相反证据反驳软著登字第098932号《计算机软件著作权登记证书》载明的权利内容，在无相反证明的情况下，本院依法采信证书的证明力，认定被上诉人是《思迅商业之星信息管理软件V7.0》的著作权人。
二、关于两上诉人是否构成共同侵权。
侵害著作权的构成要件为：接触+实质性近似。
根据“谁主张、谁举证”的证据规则，初步侵权证据应由被上诉人依法提供。
首先，关于上诉人是否有机会接触到权利软件。
根据被上诉人一审提交的《著作权登记证书》、《劳动合同》、《离职手续》、《保密协议》等书证内容，涉案权利软件首次发表于2008年4月15日，被上诉人前员工张xx作为销售人员，工作时能够接触到涉案软件。
张xx与段双双系夫妻关系，段双双又系上诉人深圳市朋科技术有限公司的法定代表人，故两上诉人均具备接触权利软件的现实条件。
其次，被上诉人是否完成“实质性近似”的初步举证。
据此，上诉人提交了以下证据：公证取证的被诉侵权软件“朋科商业管理软件V6.0”复制件；
被诉侵权软件与权利软件运行界面的比对截图；
被上诉人提出对“两个软件的目标程序、源程序是否构成实质性近似”进行鉴定的申请。
法律规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
因被上诉人已经完成对于侵权的初步举证，上诉人抗辩不构成侵权，应由其提交抗辩证据予以反驳。
上诉人抗辩称，被诉侵权软件系其委托案外人独立研发，其亦对该款软件进行著作权登记，故按照常理，其理应能够提供被诉侵权软件的源代码（源程序），但其无正当理由，拒不提供；
鉴于上诉人明确拒绝对两款软件的目标程序进行比对，被上诉人称，无法对两款软件的目标程序进行比对，故本案应对两款软件的源程序进行比对才能得出是否构成“实质性近似”的结论。
鉴于上诉人多次无正当理由拒不提供被诉侵权软件的源代码（源程序），导致本案不能对两款软件的源程序是否构成实质性近似进行鉴定。
被上诉人据此主张，被诉侵权软件系上诉人复制（抄袭）被上诉人权利软件，一审根据证据规则推定被上诉人该项主张成立，合法有据，本院依法确认。
深圳市朋科技术有限公司、段双双共同经营的www.pengk.com.cn网站直接将侵权软件置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点通过浏览等方式获得前述计算机软件作品。
上诉人未经权利人许可，在网络向公众提供并传播涉案软件，侵害了权利软件的复制权、信息网络传播权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
三、关于侵权赔偿数额是否适当的问题。
侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；
实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
鉴于双方当事人均未举证证明被上诉人因上诉人侵权行为所导致的实际损失及上诉人的违法所得，原审法院根据上诉人侵权行为情节以及被上诉人为维权支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿金额，符合法律规定。
上诉人主张原审法院判赔金额过高，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1300元，由上诉人深圳市朋科技术有限公司、段双双共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱 翠 华审判员 黄 瑜 瑜审判员 潘 亮二〇一七年十二月四日书记员 徐娟（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。