河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）豫05刑终638号原公诉机关河南省汤阴县人民检察院。

上诉人（原审被告人）付某某，男。

河南省汤阴县人民法院审理汤阴县人民检察院指控原审被告人付某某犯假冒注册商标罪一案，于2017年10月16日作出（2017）豫0523刑初620号刑事判决。

宣判后，原审被告人付某某不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人付某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定：2014年10月至2015年1月，被告人付某某伙同他人在某贸易有限公司内租赁厂房，未经河南某某食品有限公司许可，使用该公司“XX”牌商标，生产假冒“XX”牌鸡柳共计1050箱。

经评估，假冒“XX”牌鸡柳共计价值人民币162750元。

另查明，被告人付某某于2017年6月3日被张家港市公安局抓获，2017年6月3日至2017年6月13日被寄押于张家港市看守所。

原判认定上述事实的证据有：被告人付某某的户籍证明、张家港市公安局出具的抓获证明及张家港市看守所出具的寄押证明；

证人石某、冯某1、肖某、毛某、闫某1、李某1、闫某2、常某、李某2、朱某、张某、冯某2、李某3证言；

被告人付某某供述；

供货单、资产评估报告、汤阴县食品药品监督管理局出具的证明、汤阴县工商局行政管理局（查封、扣押）财务移交通知书、汤阴县公安局扣押决定书、清单及照片、“XX”商标注册证、河南大行食品有限公司基本注册信息查询单、变更信息、营业执照、情况说明及商标侵权鉴定报告、行政处罚卷宗、（2015）汤少刑初字第116号刑事判决书。

根据上述事实和证据，河南省汤阴县人民法院认为，被告人付某某伙同他人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

付某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

付某某能如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，作出如下判决：被告人付某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币九万元。

上诉人付某某上诉称：1、其曾向老板冯某2提出不能使用“XX”商标，冯某2告知其没有问题，如果被发现了，给注册商标所有人钱就可以了，其默许了，所以不应认定其为主犯；

2、一审判决罚金太高。

经审理，二审查明的事实和证据与一审相同。

一审法院在判决书中列明的认定本案事实的证据，均经一审开庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

关于上诉人付某某所提“其曾向老板冯某2提出不能使用“XX”商标，冯某2告知其没有问题，如果被发现了，给注册商标所有人钱就可以了，其默许了，所以不应认定其为主犯”的上诉理由，经查，付某某明知冯某2等人预谋生产假冒的“XX”牌鸡柳，仍予以默认，且积极参与并在其中负责生产技术，其行为系整个假冒生产“XX”牌鸡柳犯罪行为得以完成的一个重要环节，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

上诉人付某某的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人付某某所提“一审判决罚金太高”的上诉理由，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定：对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

本案中非法经营数额为162750元，一审法院根据上述规定判处付某某罚金人民币9万元数额适当。

上诉人付某某的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）付某某伙同他人未经“XX”牌注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

付某某在假冒注册商标的过程中负责生产技术环节，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人付某某的上诉理由不能成立，不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。