广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终12216号上诉人（原审被告）：佛山市长祥兴旺百货有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇罗村街边电管站侧，注册号440682000627538。

法定代表人：罗加兴。

委托诉讼代理人：罗宝兴，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：福建七匹狼实业股份有限公司，住所地福建省晋江市金井镇南工业区，统一社会信用代码×××28Ｍ。

法定代表人：周少明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李延朝，山东成思律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李洪涛，山东成思律师事务所律师。

上诉人佛山市长祥兴旺百货有限公司（以下简称长祥兴旺百货公司）与被上诉人福建七匹狼实业股份有限公司（以下简称七匹狼公司）因侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初6626号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

长祥兴旺百货公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.驳回七匹狼公司的诉讼请求；

3.一、二审案件受理费由七匹狼公司负担。

事实与理由：（一）被控侵权商品是从佛山市南海区宇佳皮具商行、广州市白云区三元里金果皮具商行处进货，佛山市南海区宇佳皮具商行、广州市白云区三元里金果皮具商行均向长祥兴旺百货公司出示了第1016087号商标注册证，被控侵权商品有合法来源，长祥兴旺百货公司已尽合理注意义务，不应承担赔偿责任。

（二）被控侵权商品上的商标图形组合与权利商标不构成相似。

（三）被控侵权商品外包装已注明生产厂家、商标持有人等信息，足以让一般消费者明确区分商品来源，因此被控侵权商品不会对消费者构成混淆。

（四）被控侵权商品不一定系长祥兴旺百货公司所销售。

七匹狼公司公证时未告知其真正身份和目的，没有公证人在场，没有录音录像。

七匹狼公司购买商品后拿回山东再包装，收据和物证均不能证明是长祥兴旺百货公司所销售的。

七匹狼公司辩称：（一）七匹狼公司是涉案注册商标合法权利人，权利应得到保护。

（二）长祥兴旺百货公司销售被控侵权商品的事实已由公证处进行了证据保全，公证合法有效。

（三）七匹狼公司作为合法的商标权人，可以采取向工商部门投诉、向法院提起诉讼等方式维权。

七匹狼公司向一审法院起诉请求：1.判令长祥兴旺百货公司立即停止销售侵犯七匹狼公司注册商标专用权商品的行为，赔偿七匹狼公司经济损失16000元及合理开支4000元，共计20000元；

2.本案诉讼费用由长祥兴旺百货公司承担。

一审中，七匹狼公司明确其主张长祥兴旺百货公司侵犯的是第1465385号注册商标专用权。

一审法院认定事实：第1465385号“＋”商标于2000年10月28日经核准注册，核定使用商品第25类包括皮带（服饰用）等，2003年1月28日七匹狼公司经受让取得该商标，商标续展注册有效期至2020年10月27日。

2002年3月，使用在休闲服商品上的“++”组合商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2017年1月6日，山东省济南市长清公证处根据七匹狼公司委托的济南金声玉振知识产权咨询有限公司的保全证据申请，派出该公证处公证员李某工作人员杨越随济南金声玉振知识产权咨询有限公司的委托代理人张猛超，来到位于广东省佛山市南海区罗村镇南海农商银行旁的“佑益家购物广场”，店内悬挂“佛山市一类消防安全监管单位”公示牌显示单位名称为：长祥兴旺百货有限公司，由张猛超购买了皮带一条，取得“佑益家购物广场街边店欢迎您”电脑小票一张、编号为1766022的收据（印章为：佛山市南海区佑益家百货）一张、凭证号为008369的“中国银联持卡人存根”一张。

购买结束后，公证人员随张猛超携所购物品离开。

公证人员对该经营场所的外部情况进行了拍摄。

返回公证处后，公证人员对张猛超购得的物品及购物取得的票据进行了拍摄，将上述所购物品经公证处粘封公证处封条后连同上述票据原件交申请人保存。

2017年2月3日，山东省济南市长清公证处出具（2017）济长清证民字第128号公证书对上述过程予以公证证明。

一审中，对公证封存的物品进行拆封，内有皮带一条（下称被控侵权商品）、“佑益家购物广场”塑料袋一个，被控侵权商品与上述公证书照片相一致，价格标签标注为“98皮带（条码）160064售价98元”。

经比对，被控侵权商品的皮带扣上有“奔狼图形”标识（底图有颜色较浅的“V”），塑料挂钩、吊牌上均有“奔狼图形+DRUGA”标识及“香港七匹狼服饰集团有限公司”字样。

七匹狼公司认为被控侵权商品上的“奔狼图形”与其第1465385号“＋”商标构成近似，被控侵权商品并非七匹狼公司生产或授权生产，为侵犯七匹狼公司注册商标专用权的商品。

长祥兴旺百货公司不能确定被控侵权商品是长祥兴旺百货公司销售，认为被控侵权商品上的狼图案底图有“V”字，英文字母“DRUGA”、狼图案的形状、尾巴弧度、狼毛与七匹狼公司权利商标不同，且已标注商标注册人“香港七匹狼服饰集团有限公司”字样，不会造成消费者混淆，故与七匹狼公司注册商标不相同也不近似。

七匹狼公司主张长祥兴旺百货公司赔偿经济损失16000元是结合七匹狼公司商标知名度、长祥兴旺百货公司的过错程度，请求法院酌定，主张合理开支4000元包括为制止侵权支出的公证费1000元、律师费3000元。

另查，七匹狼公司为本案支出律师费3000元。

又查明，长祥兴旺百货公司成立于2015年5月26日，经营范围包括批发、零售日用百货、食品、水果、农副产品、肉类、酒类、卷烟、家电、五金工具、通讯器材、服装、床上用品、皮具、文体用品、化妆品。

一审中，长祥兴旺百货公司提交了佛山市南海区宇佳皮具商行及广州市白云区三元里金果皮具商行主体材料、香港七匹狼服饰集团有限公司注册证书复印件、特许经销证书（授权书、授权委托书）复印件、第1016087号商标注册证复印件、第1016087号商标权利状态网页打印件、检验报告复印件、“楚天皮具行”送货单等证据以证明被控侵权商品有合法来源。

一审法院认为，七匹狼公司经受让依法取得了第1465385号“＋”注册商标，上述商标处于注册有效期内，核定使用商品为第25类包括皮带（服饰用）等。

因此，七匹狼公司在核定期限内，对核定使用商品享有注册商标专用权。

本案的争议问题分析如下：一、关于被控侵权商品是否为长祥兴旺百货公司销售的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

由此可见，公证书在民事诉讼中具有较高的证明效力，若无相反证据推翻，人民法院一般应予采信。

本案中，七匹狼公司向一审法院提交了由山东省济南市长清公证处出具的（2017）济长清证民字第128号公证书及公证取得的购物票据、公证封存物品，证实了七匹狼公司委托的相关人员在公证处公证员的见证下购买被控侵权商品的过程。

上述购物票据与被控侵权商品相互印证，且长祥兴旺百货公司确认公证书中记载的购物店铺是长祥兴旺百货公司经营。

因此，在长祥兴旺百货公司未提供相反证据推翻该公证书内容的情况下，一审法院认定长祥兴旺百货公司销售了被控侵权商品。

二、关于长祥兴旺百货公司销售被控侵权商品的行为是否侵犯七匹狼公司注册商标专用权的问题《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”七匹狼公司第1465385号“＋”注册商标属图文组合商标，其使用在休闲服商品上的“++”组合商标于2002年3月被认定为驰名商标，在同行业中享有较高的知名度，故结合七匹狼系列商标的使用，七匹狼公司使用的“”商标图案具有较强的显著性和识别作用。

本案被控侵权商品上使用的“奔狼图形”标识（底图有颜色较浅的“V”，“奔狼图形”颜色较深且在前方显著位置，为该标识的主要识别部分）及“奔狼图形+DRUGA”标识，均突出作为商标使用，其中“奔狼图形+DRUGA”标识与七匹狼公司第1465385号“＋”注册商标均为图案加英文上下结构的组合商标，“奔狼图形”与该注册商标中的“”图案在视觉上基本无差别，“奔狼图形”标识（底图有颜色较浅的“V”）及“奔狼图形+DRUGA”标识与“＋”注册商标整体相似，加上被控侵权商品与七匹狼公司注册商标核定使用的商品属于同一种商品，易使相关公众对商品的来源产生误解，认为其来源与七匹狼公司注册商标的商品有关联，故被控侵权商品上使用的上述标识均与七匹狼公司第1465385号注册商标构成商标近似。

结合被控侵权商品并非七匹狼公司生产或授权生产，一审法院认定被控侵权商品为侵害七匹狼公司第1465385号注册商标专用权的商品。

本案长祥兴旺百货公司销售侵犯注册商标专用权的商品，亦属侵犯注册商标专用权的行为。

长祥兴旺百货公司关于被控侵权商品具有合法来源的抗辩是否成立《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定了属于“能证明该商品是自己合法取得的情形”，包括：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，长祥兴旺百货公司辩称其销售的被控侵权商品来源于佛山市南海区宇佳皮具商行，且不知道销售的产品是侵权产品，并向一审法院提交了供应商主体材料、香港七匹狼服饰集团有限公司注册证书复印件、特许经销证书（授权书、授权委托书）复印件、第1016087号商标注册证复印件、第1016087号商标权利状态网页打印件、“楚天皮具行”送货单等证据证明。

首先，上述证据中的“楚天皮具行”送货单上的地址是佛山市南海区宇佳皮具商行的工商登记地址，且送货单上有该商行盖章，与长祥兴旺百货公司提交的该商行的主体材料相印证，可以证明楚天皮具行”送货单为佛山市南海区宇佳皮具商行出具。

但是，该送货单载明日期为“3月23日”，未写明2016年或2017年或是其他年份，进货时间是在公证购买被控侵权商品前还是之后不能确定，且未反映购货单位信息，长祥兴旺百货公司指认单价为25元的商品为被控侵权商品，而该栏仅标明“七匹狼：5×25=125，5×21=105”，并未标明具体的商品名称，未能与被控侵权商品相对应，其余证据亦未能佐证，故长祥兴旺百货公司提交的证据不足以证实被控侵权商品的来源。

其次，即使长祥兴旺百货公司提供的证据能证实被控侵权商品的来源，其辩称不知道销售的商品为侵权商品的主张亦不成立。

长祥兴旺百货公司提交的自称从供应商处获得的第1016087号商标注册证复印件与其在商标局网上查询的第1016087号商标详情网页打印件并不一致（后者经一审法院核对与商标局网站商标查询信息一致），两者的商标图样有明显区别，且商标局网上查询的第1016087号商标核定使用商品只有服装，没有腰带，注册人是个人，并非香港七匹狼服饰集团有限公司，注册地址及注册有效期限亦不同，故长祥兴旺百货公司提交的自称从供应商处获得的第1016087号商标注册证复印件存在重大、明显的瑕疵，该商标注册证复印件上的商标图样“奔狼图形（底图有“V”图案）+DRUGA”标识并未注册，更非香港七匹狼服饰集团有限公司注册。

长祥兴旺百货公司作为零售服装、皮具的经营者，在进货取得上述材料时理应注意到该情况，却并未对此进行合理、必要的审查，主观上存在过错，故长祥兴旺百货公司关于其不知道销售的商品为侵权商品的主张不成立。

综上所述，长祥兴旺百货公司关于被控侵权商品具有合法来源的抗辩不成立。

四、关于长祥兴旺百货公司的民事责任问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。

本案长祥兴旺百货公司在销售被控侵权商品时未尽合理、谨慎的审查义务，且未能提供有效的被控侵权商品合法来源，依法应承担侵权责任。

七匹狼公司据此主张长祥兴旺百货公司停止侵权并赔偿损失，理由充分，一审法院予以支持。

损失赔偿额方面，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，因当事人对七匹狼公司因侵权所受到的实际损失、长祥兴旺百货公司因侵权所获利益等均未举证证实，难以确定，故结合长祥兴旺百货公司侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果，七匹狼公司注册商标具有较高知名度，以及制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院酌定长祥兴旺百货公司赔偿七匹狼公司经济损失及维权合理开支合共6000元。

七匹狼公司超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、长祥兴旺百货公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯七匹狼公司第1465385号“＋”注册商标专用权的皮带；

二、长祥兴旺百货公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿七匹狼公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用合共6000元；

三、驳回七匹狼公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，由七匹狼公司负担100元，由长祥兴旺百货公司负担200元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案争议焦点为：长祥兴旺百货公司是否实施了被诉侵权行为；

长祥兴旺百货公司的行为是否构成侵权；

如构成侵权，长祥兴旺百货公司应如何承担侵权责任。

关于第一个争议焦点。

七匹狼公司提交的公证书显示，七匹狼公司委托的人员与公证人员一同到长祥兴旺百货公司购买了被诉侵权的皮带一条，取得长祥兴旺百货公司开具的收款收据以及支付凭证，足以证明长祥兴旺百货公司实施了销售被控侵权商品的行为。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”之规定，长祥兴旺百货公司主张七匹狼公司购买的皮带并非公证书显示的皮带，应提供相反证据以推翻前述公证证明的内容。

因长祥兴旺百货公司在本案中未能提交相反证据，故本院对长祥兴旺百货公司关于被控侵权商品并非其销售的主张不予支持。

关于第二个争议焦点。

本院认为，被控侵权商品使用了与涉案注册商标近似的商标，被控侵权商品为侵害商标专用权的产品，长祥兴旺百货公司销售被控侵权商品的行为构成侵害七匹狼公司注册商标专用权。

长祥兴旺百货公司上诉主张，被控侵权商品上使用的商标标识与涉案注册商标不构成近似，理据不足，本院不予支持。

长祥兴旺百货公司上诉称，被控侵权商品外包装上标注有生产厂家、商标持有人的信息，被控侵权商品不会对消费者造成混淆，故长祥兴旺百货公司销售被控侵权商品的行为亦不构成侵权。

本院认为，长祥兴旺百货公司该主张于法无据，本院不予支持。

关于第三个争议焦点。

长祥兴旺百货公司侵害七匹狼公司注册商标专用权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一审法院判令长祥兴旺百货公司停止侵权行为，有事实和法律依据，本院予以维持。

一审法院综合本案案情，酌定长祥兴旺百货公司向七匹狼公司赔偿6000元，并无不当，本院予以维持。

长祥兴旺百货公司上诉主张，其所销售的被控侵权商品有合法来源，无须承担赔偿责任。

根据一审查明的事实，长祥兴旺百货公司在本案中提交的证据，既无法证明被控侵权商品来源于佛山市南海区宇佳皮具商行，亦无法证明长祥兴旺百货公司在进货时已对被控侵权商品的商标授权情况进行必要、合理的审查，故其合法来源抗辩主张因无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，长祥兴旺百货公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人佛山市长祥兴旺百货有限公司负担。

本判决为终审判决。