江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终9589号上诉人（原审被告）：太仓市浮桥镇和好超市，经营场所江苏省太仓市浮桥镇浏家港市场南侧。

经营者：郝新国，男，1968年2月4日出生，汉族，住山东省苍山县。

委托诉讼代理人：钱辉，太仓市城厢法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：云南白药集团医药电子商务有限公司，住所地云南省昆明市国家高新技术产业开发区（昆明市二环西路222号）。

法定代表人：秦皖民，执行董事、总经理。

委托诉讼代理人：李娟，上海泽玖欣律师事务所律师。

上诉人太仓市浮桥镇和好超市（以下简称和好超市）因与被上诉人云南白药集团医药电子商务有限公司（以下简称云南白药电子商务公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2017）苏0585民初2618号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人委托诉讼代理人钱辉、被上诉人委托诉讼代理人李娟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

和好超市上诉请求：撤销太仓市人民法院（2017）苏0585民初2618号民事判决，依法发回重审或改判。

事实与理由：1、上海市泽玖欣律师事务所非本案当事人，无权作为委托公证的主体；

2、上海市东方公证处对本案相关证据所做的公证事项超出了公证法规定的地域范围；

3、对牙膏的真伪作出鉴定报告应当由政府的市场监督管理行政部门或者其他有资质的鉴定机构作出，不应该由被上诉人云南白药电子商务公司的母公司云南白药集团股份有限公司作出鉴定结论；

4、其进货渠道合法正规，不应当承担法律责任。

云南白药电子商务公司辩称：一审法院判决事实清楚、适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉请求。

事实与理由：1、东方公证处对本案公证的管辖没有问题；

2、本案鉴定的是涉案商品是否侵犯商标权，不涉及商品质量、成分等需国家鉴定机构鉴定的内容，故商标权利人有权鉴定。

云南白药电子商务公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售侵犯“云南白药”注册商标权益的商品并赔偿损失60000元；

2、判令被告支付原告为制止侵权活动所支付的公证费500元、律师费3000元，共计3500元；

3、判令被告承担本案的案件受理费。

一审法院认定事实：“云南白药”（第3635192号）商标的注册人为云南白药集团股份有限公司，核定使用商品包括牙膏等，续展注册有效期至2025年9月27日。

2017年2月10日，云南白药集团股份有限公司出具《授权书》，明确原告为“云南白药”商标的被许可人，授权原告可以单独或共同作为商标法所规定的利害关系人，以被授权人自己的名义，针对中国领域内发生的侵犯任何一项或数项上述商标权益的行为，进行维权。

2017年2月15日，上海市东方公证处出具（2017）沪东证经字第1820号《公证书》，载明：2017年1月21日十一点零一分，公证员张某1、公证人员王某1上海泽玖欣律师事务所的委托代理人马伟共同到达太仓市浮桥镇“浏家港农贸市场”南侧的“新世纪华联超市”，该超市内挂着名称有“太仓市浮桥镇和好超市”字样的烟草专卖零售许可证，公证员张某2该超市外观及周边进行了拍照（照片见公证书附件），随后马伟在该超市购买了两盒外包装印有“云南白药”字样的牙膏，并支付了人民币三十六元后当场取得收据一张。

离开超市后，公证员随即在一张贴纸上记录了该超市的名称、地址及购物价格等信息，并将该贴纸粘贴至超市提供的购物袋上。

之后公证员张某3公证人员王某2马伟购买的上述两盒牙膏带回酒店房间，并拆封了其中一盒牙膏，公证员张某2上述两盒牙膏外包装盒、拆封的一盒牙膏、收据、购物袋等进行了拍照（照片打印件见公证书附件），拍照完成后，公证人员王某2上述未拆封的一盒牙膏、收据连同购物袋装入一只气泡信封袋，并在该信封袋上标记了相应的公证书编号后在该信封袋封口处粘贴了本处封条，封存完成后，王某2该气泡信封袋交申请人的委托代理人马伟收执。

兹证明上述申请人的委托代理人马伟的购物全过程系在公证员张某1、公证人员王某3现场监督下进行，本公证书后所附的照片打印件的内容与当时现场的实际情况相符。

经当庭拆封原告提交的证据保全《公证书》原件的证物袋，取出云南白药留兰香型牙膏一盒（净含量100克）、收据一张及白色购物袋一只，收据上盖有“太仓市浮桥镇和好超市”公章，上述物品与《公证书》附件中的照片相一致。

2017年2月10日，云南白药集团股份有限公司向一审法院出具鉴定报告，对于被告销售的“云南白药牙膏”确定为假货。

原告为证明自己支付的合理开支费用，向一审法院提交了金额为500元的公证费发票一张以及金额为15000元的律师费发票一张，其中律师费为5个案件的总额，每个案件主张3000元。

另查明，被告的类型为个体工商户，经营者为郝新国，工商登记经营场所面积为200平米，经营范围包括批发、零售预包装食品兼散装食品、乳制品、日用百货、日用杂品等。

被告向一审法院提交了一份商品发货单证明销售产品来源，但发货单无供货单位的公章，没有明确记载货物的规格型号，开单日期为2017年5月11日，晚于公证书时间。

一审法院认为，核准注册的商标，其商标专用权受国家法律保护。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

销售侵犯注册商标专用权商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

本案中，原告经云南白药集团股份有限公司特别授权，有权以自己名义对侵犯第3635192号“云南白药”商标权的行为提起诉讼。

关于公证书的真实性，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

被告并未提供相反证据，一审法院对公证书予以采信。

关于被告提出的合法来源抗辩，根据公证书和鉴定报告，足以证明被告销售的是侵权商品。

被告作为日用商品的销售者，对自己所售商品是否侵犯他人注册商标专用权应尽到合理的注意义务，“云南白药”商标具有较高的市场知名度，但被告仅提供了发货单，发货单上无供货单位的公章，没有明确记载货物的规格型号，开单日期又在公证书时间之后，证据缺乏关联性，且没有其他证据相印证，供应商的资质和主体资格均无法确定，因此不能证明被告所销售侵权产品具有合法来源，对其此节答辩意见不予采纳。

被告销售行为侵犯了“云南白药”商标权利人的合法权益，应承担停止侵权行为、赔偿经济损失等民事责任。

关于赔偿数额，原、被告双方并未向一审法院提交证据证明因侵权行为遭受的经济损失或因侵权行为获得的利益，一审法院根据原告商标的知名度、被告的经营规模、侵权行为的性质、侵权产品的类型、主观恶意程度以及可能给原告造成的影响等因素综合予以考虑，确定金额为12000元。

对于原告主张的合理开支，一审法院考虑原告取证行为的合理性、必要性及批量诉讼的性质，酌情确定金额为1000元。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：一、被告太仓市浮桥镇和好超市立即停止销售侵犯第3635192号“云南白药”注册商标专用权商品的行为。

二、被告太仓市浮桥镇和好超市赔偿原告云南白药集团医药电子商务有限公司经济损失及合理开支人民币13000元，此款于本判决生效之日起10日内支付。

三、驳回原告其他诉讼请求。

案件受理费人民币1388元，减半收取694元，由原告负担591元，由被告太仓市浮桥镇和好超市负担103元。

本院二审期间，上诉人和好超市围绕上诉请求补充提交证据：1、金鹰百货送货单，证明其进购的牙膏皆是从常熟市支塘金鹰百货用品商店（以下简称金鹰百货）正规渠道进货；

2、金鹰百货经营者周雪刚出庭作证，证明和好超市销售的云南白药牙膏系从金鹰百货进货。

被上诉人未提交新证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

周雪刚作证陈述和好超市举证的送货单属实，但金鹰百货销售的云南白药牙膏皆为正品，且其不清楚和好超市有无其他供货商。

本院对上述证据的真实性予以确认。

本院在一审查明事实的基础上，还查明：和好超市在一审庭审中辩称“我们一直拿的是金鹰百货的产品，有两次缺货，是从常熟支塘华东食品城进货的”。

其还提交了抬头为“常熟日化商品发货单”，该发货单载明“100g云南”。

本案二审争议焦点为：1、关于公证书、鉴定报告的采信问题；

2、关于和好超市所售涉案商品是否具有合法来源问题。

本院认为：关于争议焦点一：1.关于公证书的采信问题。

和好超市对上海泽玖欣律师事务所的申请主体资格、上海市东方公证处的管辖范围提出异议。

首先，公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。

《公证程序规则》规定，当事人可以委托代理人办理公证事务。

上海泽玖欣律师事务所的委托代理人马伟经办商标维权事务，于法有据。

其次，根据《公证程序规则》第十四条规定，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。

上海泽玖欣律师事务所地处上海市，向上海市东方公证处申请证据保全公证符合规定,和好超市就该公证所提异议不能成立。

2.关于鉴定报告的采信问题。

首先，该鉴定报告实际为权利人对产品真假的比对说明，其对牙膏管蓝色部位用力刮拭后蓝色是否脱落、开盒后点胶是否会被破坏、生产批号、流水码可否查询到生产记录三个实质内容鉴定，确认涉案商品系假冒商品。

对此，和好超市未能提供相反证据。

故，对于该上诉理由，本院不予支持。

关于争议焦点二：和好超市主张被控侵权产品购自金鹰百货，系其合法取得，不应承担侵权责任。

但，和好超市已于一审中确认曾从常熟支塘华东食品城进过云南白药牙膏，并提交常熟日化商品发货单佐证。

诉讼中，金鹰百货对销售给和好超市假冒云南白药牙膏不予确认。

鉴于和好超市在一、二审中关于被控侵权产品来源的陈述前后矛盾，对其声称被控侵权产品具有合法来源的主张，本院不予采信。

综上所述，和好超市的各项上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1388元，由和好超市负担。

本判决为终审判决。