文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终10974号上诉人（原审被告）：昆山市玉山镇好与多便利店，住所地江苏省昆山市玉山镇环城北路35号。

经营者：潘传生，男。

被上诉人（原审原告）：老凤祥股份有限公司，住所地上海市黄浦区南京西路190号四层、五层。

法定代表人：石力华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘高见，上海泽玖欣律师事务所律师。

上诉人昆山市玉山镇好与多便利店（以下简称好与多便利店）因与被上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初5960号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

好与多便利店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回老凤祥公司全部诉讼请求，一审、二审案件受理费由老凤祥公司承担。

事实和理由：1、好与多便利店从未销售过涉案铅笔，相关公证人员从某公证书记载的时间点到过好与多便利店，也无相应的购物小票和发票。

2、在公证员公证取证当天，好与多便利店的经营者与老乡一起回福建老家了，因此店铺未开门营业。

3、好与多便利店店铺面积只有50平方米左右，与老凤祥公司一审中陈述的100多平方米相差一倍多。

本案纯粹是老凤祥公司与上海市东方公证处的公证员及上海泽玖欣律师事务所委托代理人恶意制造假公证，利用打假获取高额赔偿。

老凤祥公司辩称，1、其是正常的维权行为，符合商标法规定；

2、好与多便利店所述事实与理由未提供相关证据，老凤祥公司不予认可。

因此请求驳回上诉，维持原判。

结合当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为公证文书的效力问题，即好与多便利店是否销售了被控侵权铅笔。

老凤祥公司向一审法院起诉请求，判令好与多便利店：1、立即停止销售侵犯“中华牌”注册商标权益的商品；

2、赔偿老凤祥公司侵权赔偿金20000元及为本案支出的公证费、律师费6300元，合计26300元；

3、承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：中国铅笔一厂经国家工商行政管理局商标局核准于1979年注册第19710号“中华牌”文字及“”华表图形商标，核定使用商品为第60类绘图笔、晒图笔、速写铅笔。

1992年10月20日，该商标经核准变更注册人为中国第一铅笔股份有限公司。

2010年12月15日，该商标经核准变更注册人为老凤祥公司。

2012年9月19日，该商标有效期经续展至2023年2月28日。

中国第一铅笔股份有限公司经国家工商行政管理局商标局核准注册第1540845号“ChungHwa”商标，核定使用商品为第16类绘图笔、晒图笔、铅笔等，有效期自2001年3月21日至2011年3月20日。

2010年12月15日，该商标经核准变更注册人为老凤祥公司。

2011年3月24日，该商标有效期经续展至2021年3月20日。

2017年1月20日12时16分，上海市东方公证处公证员张某、公证人员王某1上海泽玖欣律师事务所委托代理人施发维共同来到位于昆山市玉山镇环城北路××号的“好与多超市”，该超市内挂着名称有“昆山市玉山镇好与多便利店”字样的烟草专卖零售许可证，公证员对该超市外观及周边进行了拍照。

随后，施发维在该超市购买一盒（共九支）外包装印有“中华牌”字样的铅笔，并支付人民币8元，超市未出具任何票据。

离开超市后，公证员随即在一张贴纸上记录了该超市名称、地址及购物价格等信息，并将该贴纸粘贴至该超市提供的购物袋上。

之后，公证员及公证人员将施发维购买的上述一盒铅笔带回酒店房间，公证员对上述一盒铅笔外包装盒、购物袋进行了拍照，拍照完成后，公证人员王某2上述一盒铅笔连同购物袋装入一只气泡信封袋，并在该信封袋上标记了相应的公证书编号后在该信封袋封口处粘贴了公证处封条，封存完成后，王某2气泡信封袋交申请人的委托代理人施发维收执。

2017年2月13日，上海市东方公证处出具（2017）沪东证经字第1807号公证书，记载了上述公证过程，并将照片打印件附于公证书后。

老凤祥公司为此支付公证费500元。

2017年1月20日，老凤祥公司出具《鉴别证明》，称上述所购铅笔外观粗糙、印字不清晰、印距不规范、笔杆木质差、防伪标实不符，经鉴别，以上产品并非我司或我司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒本公司注册商标的产品。

庭审中，在确认公证封存实物封存完好后，一审法院当庭进行了拆封，内有购物袋一只及中华牌101HB铅笔一盒九支，铅笔外包装及笔身上印有“中华牌”、华表图形和“CHUNGHWA”标识。

该商品外包装上还黏贴有防伪标签一张，当庭拨打防伪查询电话，提示验证码不存在。

另查明，好与多便利店系个体工商户，经营者为潘传生，登记的经营场所为昆山市玉山镇环城北路××号，经营范围为食品销售、日用百货、办公用品零售等。

再查明，老凤祥公司提供律师费发票，主张其为本案诉讼支出律师费3000元。

老凤祥公司另主张差旅费2800元，但未提交票据，申请法院酌定。

一审法院认为：老凤祥公司作为第1540845号和第19710号注册商标的权利人，其享有的商标专用权依法应受保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权商品为铅笔，属于第1540845号和第19710号注册商标核定使用的商品。

被诉侵权铅笔外包装及笔身上印有“中华牌”、华表图形、“CHUNGHWA”标识，与老凤祥公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，构成商标相同，且经当庭核验，被诉侵权铅笔所附防伪码不存在，故一审法院认定被诉侵权铅笔系侵犯第1540845号、第19710号注册商标专用权的商品。

好与多便利店在其经营场所销售了侵犯涉案注册商标专用权的商品，依法构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于好与多便利店提出的涉案铅笔并非其销售的答辩意见，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

现老凤祥公司通过公证取证方式固定购买涉案铅笔的全过程，好与多便利店仅提出异议但未提供相反证据的，不足以推翻公证书的证明效力，故一审法院对该答辩意见不予采纳。

关于赔偿数额，老凤祥公司未提供因侵权行为所受到的具体损失，亦未提供好与多便利店侵权获利的证据，老凤祥公司主张适用法定赔偿，故一审法院综合考虑涉案注册商标知名度、好与多便利店侵权行为的性质、主观过错、经营规模及时间、侵权产品的价格、数量以及老凤祥公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素酌情予以确定。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、好与多便利店立即停止销售侵害第1540845号、第19710号注册商标专用权的商品；

二、好与多便利店于判决生效之日起十日内赔偿老凤祥公司经济损失及合理费用10000元；

三、驳回老凤祥公司其他诉讼请求。

案件受理费458元，减半收取229元，由好与多便利店负担。

本案二审期间，好与多便利店围绕上诉请求依法提交了三份证据：三份证人证言，一张店面照片和一张房屋平面图。

老凤祥公司认为三份证人证言格式均一致，对真实性有异议，店面照片和房屋平面图不能证明好与多便利店的店铺面积确实为48平方米。

本院认为，三份证人证言在证人未出庭作证，且无其他证据佐证的情况下，其真实性无法认定；

店面照片和房屋平面图与本案所涉商标权侵权纠纷无关联性，故该证据不作为本案定案依据。

好与多便利店对一审法院审理查明的公证取证这一节事实有异议，认为其从未销售过涉案被控侵权铅笔。

好与多便利店对这一事实的异议，其实质是双方二审争议焦点所在，本院将在本院认为部分进行论述。

本院认为：《中华人民共和国公证法》第六条规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。

”第九条规定：“设立公证机构，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后，颁发公证机构执业证书。

”第二十一条规定：“担任公证员，应当由符合公证员条件的人员提出申请，经公证机构推荐，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核同意后，报请国务院司法行政部门任命，并由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门颁发公证员执业证书。

”故经司法行政部门依法批准设立的公证机构所出具的公证文书，具有中立性、客观性以及相应的社会公信力；

同时，担任公证员必须经省级司法行政部门审核批准，由国务院司法行政部门任命，可见公证员的选任有着严格的条件和审批程序，公证员经公证机构委派，依法从事公证活动，同样具有相应的社会公信力。

故《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，上海市东方公证处系依法设立的公证机构，其所出具的（2017）沪东证经字第1807号公证书，在无相反证据足以推翻的情况下，所记载的事实应作为本案认定事实的依据。

公证员根据公证机构的委派进行公证活动，其身份已经审核。

好与多便利店对公证员身份有异议，认为公证员与上海泽玖欣律师事务所委托代理人制造假公证，未提供任何证据予以证明，本院不予采信。

综上，本院对公证书记载事实予以采信。

根据该公证书记载，销售被控侵权产品的店铺，经营地址和烟草专卖零售许可证均指向好与多便利店，应认定被控侵权产品系好与多便利店所销售。

好与多便利店上诉称被控侵权产品并非其销售，在公证取证当天其店铺未开门营业的主张未提供充分证据予以证明，本院依法不予支持。

关于好与多便利店上诉状中所称的老凤祥公司对其店铺面积陈述不实的问题，本院认为，一审法院并未将老凤祥公司对好与多便利店店铺面积的陈述作为本案定案依据，且好与多便利店店铺面积只是确定本案赔偿额的考量因素之一，一审法院系综合涉案商标知名度、侵权行为的性质、主观过错、经营规模及时间、侵权产品的价格、数量以及老凤祥公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素综合酌定本案赔偿额。

故好与多便利店关于店铺面积的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，好与多便利店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费458元，由上诉人昆山市玉山镇好与多便利店负担。

本判决为终审判决。