安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖03民终288号上诉人（原审被告）：辽宁天池葡萄酒有限公司，住所地辽宁省朝阳市龙城区。

法定代表人：徐桂全，该公司董事长。

委托代理人：高云鹏，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市，组织代码26710003-5。

法定代表人：孙利强，该公司董事长。

委托代理人：崔杰，江苏维世德律师事务所律师。

委托代理人：张磊，江苏维世德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：蚌埠市百大超市车院店，实际经营场所安徽省蚌埠市燕山路1026号一层商铺。

经营者：梁红宣。

被上诉人（原审被告）：蚌埠市联兴商贸有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市。

法定代表人：金伟利，该公司董事长。

委托代理人：于思堂，蚌埠市联兴商贸公司员工。

上诉人辽宁天池葡萄酒有限公司（以下简称天池公司）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）、蚌埠市百大超市车院店（以下简称百大车院店）、蚌埠市联兴商贸有限公司（以下简称联兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服蚌埠市禹会区人民法院（2015）禹知民初字第00087号民事判决，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月21日公开开庭进行了审理。

上诉人天池公司委托代理人高云鹏、被上诉人张裕公司委托代理人崔杰，联兴公司委托代理人于思堂到庭参加诉讼。

被上诉人百大车院店经本院合法传唤未到庭。

本案现已审理终结。

原审判决认定：原告张裕公司成立于1997年，经营范围包括：葡萄酒及果酒生产（原酒、加工灌装）；

其他酒（配制酒、其他蒸馏酒）生产。

一般经营项目：包装材料、酿酒机械的生产、加工、销售；

备案范围进口贸易。

烟台张裕集团有限公司于2002年4月14日在国家商标局核准注册了第1748888号“解百纳”文字商标，核定使用商品为国家分类第33类，商标有效期限经续展至2022年4月13日。

2012年4月27日“解百纳”商标认定为驰名商标。

烟台张裕集团有限公司取得“解百纳”注册商标后，中粮、王朝等6家葡萄酒生产商向国家商标局提出撤销申请，并经过了行政复审、行政诉讼等程序，2011年1月份，烟台张裕集团有限公司与中粮、王朝等企业达成和解，“解百纳”商标所有权归属烟台张裕集团有限公司，但烟台张裕集团有限公司许可中粮、王朝等6家公司无偿、无限期使用“解百纳”商标。

2014年1月1日，烟台张裕集团有限公司将其持有第1748888号“解百纳”商标，自商标注册之日起，就授权许可原告在其产品（含包装、广告、销售及经销）上使用，并授权原告以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为进行调查取证（含证据保全）、产品鉴定、提起诉讼，以及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜，授权期限为上述商标注册有效期及续展期间。

2014年12月15日，南京维邦知识产权代理有限公司以原告张裕公司维权活动委托代理人的身份，指派徐磊至江苏省南京市秦淮公证处申请证据保全公证。

2014年12月24日17时22分许，在江苏省南京市秦淮公证处公证人员的监督下，徐磊来到位于安徽省蚌埠市禹会区燕山路的“百大超市”（证照：蚌埠市百大超市车院店），以普通消费者的身份在该店购买了标注为“解百纳干红葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶（瓶身标签标注：中国.辽宁天池葡萄酒有限公司），并交付了购物款人民币48元，现场取得该店小票一张。

徐磊将所购得物品和票据原件交给公证人员保管，公证人员对所购物品粘贴标签后带回公证处封存、拍照。

2015年1月13日，江苏省南京市秦淮公证处就上述保全事项出具了（2015）宁秦证民内字第200号公证书。

原告为购买侵权商品花费48元，查档费30元。

2014年12月25日南京维邦知识产权代理有限公司向原告开具载明暂收调查取证费3000元的凭证。

另查明：本案涉案葡萄酒于2010年10月6日由被告天池公司生产，并销售给被告联兴公司。

被告联兴公司再将该涉案葡萄酒提供给被告百大车院店进行销售。

被告天池公司成立于2005年11月9日，注册资本2150万元，经营范围为葡萄酒、果酒加工灌装等。

被告联兴公司成立于2013年7月4日，注册资本400万元，经营范围为预包装食品批发兼零售等。

被告百大车院店成立于2003年3月28日，注册资本为5万元，负责人为梁红宣，经营范围为预包装兼散装食品、日用百货等的零售。

原告认为被告以营利为目的销售假冒原告注册商标的葡萄酒，从外观上已经足以使消费者产生混淆，给原告造成经济和商誉损失，遂诉至一审法院，请求判令三被告：1、停止侵犯原告第1748888号注册商标专用权的行为；

2、赔偿原告经济损失50000元；

3、赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用6058元（含律师费用2000元）；

4、承担本案的诉讼费。

原审法院审理认为：被告百大车院店在其经营场所销售的在该酒瓶身正面标贴的中部和反面标贴上部突出显著标注解百纳干红葡萄酒字样，上述解百纳字样的使用方式起到了区分商品来源的功能，构成商标性的使用，且该标识与第1748888号“解百纳”文字商标在字音、字义排列顺序上均一致，以一般公众的注意力为标准，足以使相关公众对商品来源产生混淆和误认。

在此情况下，应认定涉案商品上使用的标识已侵犯上述商标的专用权。

被告天池公司提出根据《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款的规定“……自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；

……”，其行为不具有追溯力，故不应承担侵权责任。

经查，本院认为《中华人民共和国商标法》第三十六条规定的情形是商标注册的审查和核准阶段，不适用本案的情况。

故对于被告天池公司的意见，本院不予支持。

同时，被告天池公司提出其早在1997年就在其生产的葡萄酒上使用解百纳标识，但未提供证据予以证明，本院对此意见不予支持。

被告天池公司未经第1748888号“解百纳”商标注册人的许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标，构成对该商标专用权的侵犯。

被告联兴公司、被告百大车院店销售了侵犯第1748888号“解百纳”注册商标专用权的商品，亦构成对该商标专用权的侵犯。

三被告应当根据各自行为承担相应的民事责任。

本案中，原告未提供被告因侵权获利的相关证据，亦未提供原告因被告侵权遭受损失的计算依据，故相应的赔偿数额可以根据侵权行为的具体情况依法酌定。

原审法院审理后判决：一、被告蚌埠市百大超市车院店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司享有的第1748888号注册商标专用权商品的行为；

二、被告蚌埠市联兴商贸有限责任公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司享有的第1748888号注册商标专用权商品的行为；

三、被告辽宁天池葡萄酒有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司享有的第1748888号注册商标专用权商品的行为；

四、被告辽宁天池葡萄酒有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失30000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；

五、驳回原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司其他诉讼请求。

宣判后，天池公司不服，向本院提出上诉称：1、一审判决认定事实不清、适用法律错误。

一审判决未能查清烟台张裕集团有限公司取得“解百纳”注册商标专用权的时间。

因“解百纳”注册商标发生争议，直至2011年1月18日，烟台张裕集团有限公司与中粮等企业达成和解，“解百纳”商标的专用权才最终确定归属烟台张裕集团有限公司所有。

原判对商标法第三十六条理解错误。

原法条为“自该商标公告期满之日起至准予注册决定作出前”，烟台张裕集团有限公司直至2011年1月其申请才被准予注册，故天池公司的情形符合该条规定，张裕公司无权要求天池公司承担注册商标侵权责任。

2、天池公司使用“解百纳”字样，未在突出、显著位置标注，也不会使一般公众对商品的来源产生混淆和误认，涉案商品上使用的标识未侵犯张裕公司商标的专用权。

正、反面标贴上均未突出显著标注“解百纳干红葡萄酒”字样。

一般公众在购买张裕解百纳干红葡萄酒时，绝不会购买成池之王金沙谷解百纳干红葡萄洒。

因此，一审判决关于足以使相关公众对商品来源产生混淆和误认是错误的。

3、天池公司在2011年1月即已对生产原料进行销毁，对已上市的产品尽最大努力召回并予销毁处理，已尽最大可能减少了张裕公司的经济损失。

故天池公司不应再承担赔偿张裕公司经济损失的责任。

综上，原判认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审。

张裕公司在庭审中辩称：首先，案涉商标的核准注册时间是2002年。

商标局2011年12月30日下发的核准续展注册证明上的续展注册有效期可以看出案涉商标的核准时间为2002年。

案涉商标自核准注册之日起就归烟台张裕集团有限公司所有。

因此天池公司的该上诉理由不能成立。

其次，天池公司对商标法三十六条的理解有误。

该条规定仅在商标注册的审查与核准阶段适用，而案涉商标在2002年就归烟台张裕集团有限公司所有。

虽然该商标注册后发生过争议，但并未改变商标的权属，即所有权。

因此天池公司不能以此法条进行抗辩。

第三，天池公司销售的被控侵权产品，在商品名称处使用了与案涉商标相同的字样，已经足以使相关公众产生误解，因此原审法院判决天池公司承担损失符合法律规定。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。

请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

联兴公司当庭答辩称：联兴公司已经于2016年2月29日不再营业，不负责经济上赔偿。

一审判决事实清楚，应当维持原判。

百大车院店未到庭，亦未提交书面答辩意见。

经审理查明，原审判决认定事实属实，予以确认。

本院认为：烟台张裕集团有限公司于2002年4月14日即在国家商标局核准注册了第1748888号“解百纳”文字商标。

其后该注册商标虽发生争议，但至2011年1月份，烟台张裕集团有限公司与相关企业达成和解，“解百纳”商标所有权归属烟台张裕集团有限公司。

故“解百纳”商标所有权始终属烟台张裕集团有限公司所有。

天池公司关于直至2011年1月18日，“解百纳”商标专用权才最终归属烟台张裕集团有限公司所有的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。

《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款所规定的情形是商标注册的审查和核准阶段，不适用本案的情况，原审法院对此认定正确，天池公司称应适用该规定的上诉理由，本院不予支持。

案涉红酒瓶身正面标贴的中部和反面标贴上部突出显著标注解百纳干红葡萄酒字样，上述解百纳字样的使用方式起到了区分商品来源的功能，且该标识与第1748888号“解百纳”文字商标在字音、字义排列顺序上均一致，以一般公众的注意力为标准，足以使相关公众对商品来源产生混淆和误认。

故原审判决认定案涉商品上使用的标识已侵犯上述商标的专用权并无不当。

同时，原审法院在酌定赔偿数额时，已综合考虑了案涉注册商标的知名度、侵权人的经营规模、侵犯商标的程度以及主观过错等因素，天池公司认为其不应承担赔偿经济损失责任的上诉理由，不能成立。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。

天池公司的上诉理由不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1202元，由上诉人辽宁天池葡萄酒有限公司负担（已交纳）。

审判长　　闫海强审判员　　唐红旭审判员　　王国强二〇一六年五月十三日书记员　　王亚楠附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。