浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05民初254号原告：松冈机电（中国）有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山经济技术开发区桥南区高新十路122号。

法定代表人：魏国华，董事长。

委托代理人：潘洪斌，男，系该公司员工。

委托代理人：饶红全，男，系该公司员工。

被告：长兴雉城铭友麻将机经营部，个体工商户，经营地址：浙江省长兴县雉城街道仓前一街274号。

经营者：杨根芳，男，1967年10月9日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区道场乡施家桥村施家湾**号，公民身份号码：3305111967********。

原告松冈机电（中国）有限公司（以下简称松冈公司）诉被告长兴雉城铭友麻将机经营部（以下简称铭友经营部）侵害商标权纠纷一案，原告松冈公司于2016年5月24日向本院提起诉讼。

本院于同日立案受理后，依法组成合议庭,于同年7月5日公开开庭进行了审理。

原告松冈公司的委托代理人潘洪斌，被告铭友经营部的经营者杨根芳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告松冈公司诉称：其为第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标的合法所有人，其中第1110578号商标于2007年至2009年期间先后被评为萧山区著名商标、杭州市著名商标、浙江省著名商标。

2010年10月8日，使用在第28类“麻将机”商品上的第1110578号商标被国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）认定为“驰名商标”。

上述商标核定使用商品为第28类，包括全自动麻将桌、骰子、骰子杯、麻将牌等，目前在有效期内且被持续使用，法律状态稳定。

长兴县工商行政管理局（以下简称长兴工商局）于2015年9月6日在被告店铺内查获两台标注有“上海雀友”字样的侵权麻将机，但被告不顾工商部门查处，在当月月底以800元的价格将上述侵权麻将机出售，工商部门于同年11月5日依法作出了长工商经处字（2015）465号行政处罚决定书，责令当事人停止侵权行为，处以罚款1200元。

综上，原告松冈公司认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，被告的行为严重侵犯了原告的“雀友”商标专用权。

为此，请求法院判令被告铭友经营部：一、赔偿原告经济损失15000元；

二、承担原告为制止被告侵权支出的合理费用4000元；

三、立即停止侵权即停止生产、销售侵犯“雀友”商标专用权的麻将机；

四、在当地媒体上向原告赔礼道歉、消除影响；

五、承担本案的全部诉讼费用。

庭审中，原告松冈公司撤回第三项诉请中要求被告停止生产侵犯“雀友”商标专用权的麻将机的请求，并明确第四项诉请中的当地媒体为《湖州日报》。

被告铭友经营部答辩称：首先，两台被诉侵权麻将机是通过以旧换新方式换来的，是在不知道系侵权的情况下放在店铺里的，一般是作为废品处理。

其次，其销售的是铭友品牌的麻将机，不存在销售被诉侵权麻将机的行为，亦不构成侵权。

原告松冈公司为支持其主张的事实，向本院提交了下列证据材料：1.原告松冈公司的营业执照副本一份，拟证明原告的主体资格；

2.第1110578号商标注册证（含核准商标转让证明、核准续展注册证明）一份，杭州市著名商标证书一份、浙江省著名商标证书三份、商标局关于认定“雀友QUEYOU”商标为驰名商标的批复一份，拟证明原告系第1110578号商标的合法持有人，该商标为驰名商标，知名度广；

3.第4100197号商标注册证（含核准商标转让证明）一份，拟证明原告系第4100197号商标的合法持有人；

4.第4519890号商标注册证（含核准商标转让证明）一份，拟证明原告系该商标的合法持有人；

5.长工商经处字（2015）465号行政处罚决定书复印件一份，拟证明被告铭友经营部销售被诉侵权麻将机的事实；

6.天猫网雀友旗舰店中雀友麻将机的销售价格的网页彩印件一份、雀友麻将机销售发票五份，拟证明原告因侵权所受损失；

7.浙江省高级人民法院（2011）浙知终字第133号民事判决书一份，拟证明未经授权在麻将机上使用“上海雀友”字样的行为属于侵犯原告“雀友”商标专用权的行为；

8.律师费发票一份，拟证明原告为调查支出的合理费用；

被告铭友经营部经质证认为：对证据1-4、6-7无意见；

对证据5的真实性无异议，其店铺中因被查处了两台被诉侵权麻将机受到长兴工商局处罚，但被诉侵权麻将机是以旧换新换来后放在店铺里的，一般作废品处理，其不存在销售被诉侵权麻将机的行为；

对证据8有异议，原告应事先通知被告无论是新麻将机或是旧麻将机均不可放在店铺内，而不应在没有任何通知的情况下要求被告承担高额的律师费。

根据原告松冈公司申请，本院向长兴工商局调取了长工商经处字（2015）465号行政处罚决定书原件一份。

对该证据材料，原告松冈公司经质证无异议，并认为上述证据材料证明了被告销售被诉侵权麻将机的事实以及被诉侵权麻将机数量、侵权情节等。

被告铭友经营部对其真实性无异议，但认为被诉侵权麻将机是以旧换新换来后放在店铺里的，其不存在销售被诉侵权麻将机的行为。

本院经审查认为：（一）对于原告松冈公司提供的证据材料：证据1-4原告均提交了证据原件，涉及到原告的主体资格以及在本案中主张的权利依据，且被告未提出异议，予以认定；

证据5虽为复印件，但与本院依法调取的行政处罚书原件一致，且被告对其真实性无异议，行政处罚决定书中的事实部分内容可以作为认定本案事实的依据；

证据6，因被告对其无异议，可以证明原告松冈公司销售的麻将机的价格区间，但由于麻将机区分不同型号，原告松冈公司未提供证据证明被诉侵权产品的型号与其产品的对应关系，且未提供其对应产品的销售数量因侵权行为而发生变化的证据材料，故无法达到其证明目的，亦即不能证明其因本案侵权行为而遭受的损失，故对其不予采信；

证据7的真实性可以认定，但该案被告与本案并非同一被告，与本案无直接关联，且其证明目的并非属于事实认定范畴，本案的被诉侵权产品是否构成对原告松冈公司在本案中所主张的注册商标专用权的侵害，应当根据本案的具体情况进行判断，故对证据7不予认定；

证据8律师费发票虽为原件，但开票日期为2016年6月，与原告关于该笔费用系案件前期调查费的主张不符，且无其他证据予以佐证，缺乏与本案的直接关联性，故不予认定。

（二）对于本院依申请调取的行政处罚决定书，系本院依原告申请按照法定程序调取的原件，且原告对其无异议，被告对上述材料反映的基本事实亦无异议，故符合有效证据的构成要件，予以认定。

经对上述有效证据的认定，结合双方当事人的陈述，本院认定本案事实如下：1997年9月28日，萧山市永裕物资贸易有限公司经核准取得第1110578号注册商标，核定使用商品为第28类麻将，经核准续展注册，有效期至2017年9月27日。

2000年5月28日，杭州松冈电器有限公司经商标局核准受让取得该商标；

2004年10月14日，魏国华、原告松冈公司经核准受让取得该商标；

2008年3月14日，原告松冈公司经核准受让取得该商标。

2008年1月7日，魏国华、原告松冈公司经核准共同取得第4100197号注册商标，核定使用商品为第28类：全自动麻将桌（机）、游戏机、锻炼身体器械、电椅、玩具、骰子、骰子杯、麻将桌、棋（游戏）、纸牌，有效期至2018年1月6日。

2008年3月14日，原告松冈公司经核准受让取得该商标。

2009年1月21日，原告松冈公司经核准取得第4519890号注册商标，核定使用商品为第28类：全自动麻将桌（机）、游戏机、锻炼身体器械、电椅、玩具、骰子、骰子杯、麻将桌、棋（游戏）、纸牌，有效期至2019年1月20日。

2007年12月10日，杭州市工商行政管理局认定原告松冈公司注册并使用在第28类麻将机商品上的商标为杭州市著名商标。

2009年、2012年、2015年浙江省工商行政管理局均认定原告松冈公司注册并使用在第28类麻将商品上的商标为浙江省著名商标。

2010年10月8日，商标局商标驰字[2010]第377号关于认定“雀友QUEYOU”商标为驰名商标的批复中，认定原告松冈公司使用在第28类麻将商品上的“雀友QUEYOU”注册商标为驰名商标。

2015年9月6日，长兴工商局在接到投诉后对位于长兴县雉城镇仓前一街的铭友经营部进行检查，该经营部陈列有两台标注“上海雀友”字样的麻将机，在检查现场该经营部未能出示该麻将机的进货凭证。

上述两台标注“上海雀友”字样的麻将机于同年9月7日经原告松冈公司的授权委托人丁健鉴定为属“非我公司生产，亦非经我公司合法授权，属于侵犯我公司雀友等系列注册商标专用权的产品”，铭友经营部对鉴定结果无异议。

据铭友经营部的委托代理人程春花在协助长兴工商局调查时称，被查处的两台麻将机是以300元的价格从他人手中收购的旧机，准备维修后进行销售，因检查的原因，铭友经营部于9月底擅自以80元的价格将两台麻将机处理掉。

同年11月5日，长兴工商局作出长工商经处字（2015）465号行政处罚决定书，认定铭友经营部的行为构成销售侵犯“雀友”等系列注册商标专用权商品的侵犯注册商标专用权的行为，并责令其立即停止侵权行为；

罚款1200元整，上缴国库。

根据长兴工商局查明的事实以及庭审中双方当事人的陈述，被查处的两台被诉侵权麻将机为旧机，其操作盘上标注有“上海雀友”字样。

另查明，被告铭友经营部系个体工商户，成立日期为2013年8月20日，经营场所为浙江省长兴县雉城镇仓前一街274号，经营范围为麻将机零售。

根据原告松冈公司提供的天猫店铺网络打印件和销售发票，其对外销售的不同型号的麻将机的销售价格在3800元至18000元左右。

根据以上认定的事实，本院认为：原告松冈公司是第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标的权利人，上述注册商标目前在保护期限内，法律状态稳定，其注册商标专用权受我国法律保护。

根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、被告铭友经营部是否存在侵害原告松冈公司享有的上述注册商标专用权的行为；

二、若构成侵权，被告铭友经营部该如何承担相应的法律责任。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在相同或相似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据长兴工商局长工商经处字（2015）465号行政处罚决定书和双方当事人的确认，本案被诉侵权产品，即在被告铭友经营部店铺内陈列的两台麻将机，在操作盘上使用了“上海雀友”字样。

首先，该行为起到了标识商品来源作用，属商标意义上的使用。

其次，被诉侵权产品为全自动麻将机，与涉案第4100197号商标、第4519890号商标核定注册使用在第28类的全自动麻将机属于相同商品；

与涉案第1110578号商标核定使用的第28类麻将相比，两者均属于《类似商品和服务区分表》的第28类，除了全自动麻将机还有自动洗牌功能外，其与麻将均是按照麻将牌的规则供消费者消遣娱乐，两者的消费对象及用途基本相同、功能类似，相关公众一般认为两者存在特定联系，故根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被诉侵权麻将机与涉案第1110578号商标核定使用的麻将，属于类似商品。

再次，经比对，被诉侵权麻将机上使用的“上海雀友”标识，由于“上海”系地理名称，该标识的显著部分为“雀友”两字，其与第4100197号商标及第1110578号商标、第4519890号商标的显著部分即汉字“雀友”的字形、读音均相同，易使相关公众对商品来源产生误认，或认为其来源与原告松冈公司的涉案注册商标的商品有特定联系。

最后，原告松冈公司明确被诉侵权产品非其生产，亦未经其合法授权。

综上，被诉侵权产品在未经上述注册商标专用权人许可的情形下，在相同或类似商品上使用了与上述注册商标近似的商标，容易导致混淆，属侵权产品。

被告铭友经营部销售该产品的行为亦构成对原告松冈公司涉案注册商标专用权的侵害。

关于被告铭友经营部抗辩称，被诉侵权麻将机系其以旧换新换来后放在店铺内，一般都是按照废品处理，故不存在销售被诉侵权麻将机的行为。

原告松冈公司对此认为，被告铭友经营部未提供任何证据证明被诉侵权麻将机系以旧换新换来的，其当庭所述按废品处理的意见与其委托代理人程春花在协助长兴工商局调查时的陈述不一致，根据行政处罚决定书中查明的事实可知，被查处的两台被诉侵权麻将机系以300元收购进来的旧机维修后准备出售的，故被告铭友经营部销售被诉侵权产品的行为存在。

经审查，本院认为：首先，被告铭友经营部的经营场所经长兴工商局现场查处了标注有“上海雀友”字样的麻将机2台，均被原告松冈公司鉴定为侵犯雀友系列注册商标专用权的产品，被告对此无异议，亦未提供任何合法有效的进货凭证；

其次，被告铭友经营部工商登记的经营范围为麻将机零售，其自称是麻将机零售带维修，故麻将机销售应是其主营业务；

第三，被告铭友经营部在2015年接受长兴工商局调查时，曾由其当时的委托代理人程春花陈述称，两台被诉侵权麻将机系以300元价格从他人处收购的旧机，准备维修后进行出售，后因检查的原因擅自将被诉侵权麻将机处理掉，长兴工商局亦认定被告铭友经营部销售侵害“雀友”等系列注册商标专用权的产品的行为，构成了销售侵害注册商标专用权的商品的行为，并作出相应处罚。

被告铭友经营部虽在庭审中辩称被诉侵权麻将机系以旧换新后按废品进行处理，但未提供证据证明其主张的事实。

综上，根据长兴工商局在被告铭友经营部店铺现场的查获事实、被告铭友经营部在协助长兴工商局调查时的陈述、被告铭友经营部登记的个体工商户经营范围及当事人陈述等内容，根据民事诉讼高度盖然性原则的证明标准，在被告铭友经营部未对其辩称主张充分举证的情况下，应认定被告铭友经营部存在销售被诉侵权麻将机的行为，对被告铭友经营部的此项主张，本院不予采信。

关于争议焦点二。

如前所述，被告铭友经营部的销售行为构成侵权，故依法应承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任。

关于停止侵权，由于被告铭友经营部的侵权行为系销售被诉侵权产品，原告松冈公司亦明确表示撤回要求其停止生产的诉讼请求，故其应承担立即停止销售侵害涉案三项注册商标专用权商品的行为。

关于赔偿损失，由于被告铭友经营部未就其销售的被诉侵权产品具有合法来源进行举证，故应当承担赔偿损失的法律责任。

具体赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”由于原告松冈公司没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，亦未提供注册商标许可使用费相关情况，且主张适用法定赔偿方式确定赔偿数额，故本院根据法定赔偿的规定，在综合考虑涉案商标知名度、侵权行为性质、被告铭友经营部店铺的经营规模等相关因素的基础上确定赔偿数额。

具体而言，主要有以下几项涉案事实作为本案损害赔偿数额的考量因素：1.原告松冈公司在本案中主张权利的注册商标共有3项，其中原告使用在第28类麻将商品上的“雀友QUEYOU”注册商标曾于2010年被商标局认定为驰名商标；

2.本案系在相同商品或类似商品上使用近似标识的商标近似侵权；

3.被告铭友经营部为个体工商户，经营范围为麻将机零售，系处于侵权产品流通环节末端的销售者，其主观过错包括未对所售商品是否侵害他人注册商标专用权尽到合理的注意义务；

4.被告店铺的经营地址为县区，经营面积较小，成立时间为2013年8月，工商行政查处的被诉侵权麻将机为2台旧机，此后的处理价格为80元。

综上，酌情确定赔偿额为5600元。

关于原告松冈公司要求被告赔偿其为制止侵权行为支出的合理费用的主张，原告松冈公司仅提供了支付给上海创远律师事务所的律师费发票用于证明前期调查费支出，但无代理协议等其他证据及上海创远律师事务所参与案件的客观事实加以印证，无法体现与本案的关联，难以采信。

但考虑到本案系原告松冈公司通过向工商部门举报从而固定侵权证据，以及本案诉讼的原因，客观存在一定的调查费、差旅费等维权支出，故对其主张的合理部分酌情支持1000元。

关于原告松冈公司要求被告铭友经营部在《湖州日报》上向其赔礼道歉、消除影响的主张，其中赔礼道歉的适用范围主要适用于侵害自然人人身权的行为，原告松冈公司要求被告赔礼道歉的主张于法无据，不予支持；

对于消除影响的主张，因被告铭友经营部的侵权行为仅发生在县域范围，经营规模小、持续时间短，原告松冈公司亦未提供证据证明被告铭友经营部的行为对其商誉造成较大范围的不良影响，故对该项主张不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告长兴雉城铭友麻将机经营部立即停止销售侵害原告松冈机电（中国）有限公司第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标专用权的麻将机的行为；

二、被告长兴雉城铭友麻将机经营部赔偿原告松冈机电（中国）有限公司经济损失5600元和为制止侵权行为支出的合理费用1000元，合计6600元，限于本判决生效后十日内支付；

三、驳回原告松冈机电（中国）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费275元，由原告松冈机电（中国）有限公司负担90元，被告长兴雉城铭友麻将机经营部负担185元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。