河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终994号上诉人（原审被告）：商丘市海底捞餐饮有限公司。

住所地：河南省商丘市睢阳区南京东路国土资源局东侧金源公寓商业房。

法定代表人：张斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李晓华，河南卓衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川海底捞餐饮股份有限公司。

住所地：四川省简阳市简城镇西街***号。

法定代表人：杨利娟，该公司董事长。

上诉人商丘市海底捞餐饮有限公司（以下简称商丘海底捞公司）因与被上诉人四川海底捞餐饮股份有限公司（以下简称四川海底捞公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫14民初39号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人商丘海底捞公司的委托诉讼代理人李晓华到庭参加诉讼，被上诉人四川海底捞公司经本院传票传唤未到参加诉讼。

本案现已审理终结。

商丘海底捞公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判；

一审和二审的诉讼费由四川海底捞公司承担。

事实和理由：1.一审法院应当追加刘兴华为第三人参加本案的审理。

刘兴华自称有四川海底捞公司授权可以使用其商标和管理团队，商丘海底捞公司才与其签订的《合作意向书》，并向其账户打入加盟费用。

刘兴华与本案的处理结果有直接利害关系。

商丘海底捞公司曾向一审法院提出追加刘兴华为第三人的申请，一审法院不予追加是错误的。

2.一审法院判决商丘海底捞公司赔偿16万元损失过高。

一是商丘海底捞公司一直处于停业或试营业状态，没有实际利润收入；

二是商丘海底捞公司没有主观侵权恶意；

三是类似判例的赔偿数额均不超过10万元。

3.一审判决内容超出了四川海底捞公司的诉讼请求。

一审判决第二项“商丘海底捞公司立即停止使用海底捞字号进行经营，并于判决生效后三十日内变更企业名称，变更后的企业不得含有海底捞文字”明显超出了四川海底捞公司的诉讼请求。

四川海底捞公司未答辩。

四川海底捞公司向一审法院起诉称，商丘海底捞公司在其牌匾、餐巾纸包装等处使用四川海底捞公司的涉案商标，并将“海底捞”登记为企业字号使用，故请求判令商丘海底捞公司：1.停止商标侵权行为，停止不正当竞争行为；

2.赔偿四川海底捞公司经济损失及制止侵权费用30万元。

一审法院认定事实：四川海底捞公司在第42类餐馆等核定服务项目上核准注册第983760号“海底捞”文字商标，注册期限自2007年4月14日至2017年4月13日。

四川海底捞公司还在第43类餐馆等核定服务项目注册了第6157966号“海底捞火锅、拼音及图”、第6556609号“图形”、第5369321号“好火锅自己会说话及图”、第6640814号“海底捞火锅及拼音”商标，注册期限分别自2010年3月28日至2020年3月27日、2010年4月21日至2020年4月20日、2009年10月28日至2019年10月27日、2010年1月27日至2020年4月27日。

2011年5月27日，“海底捞”商标被国家商标局认定为驰名商标。

商丘海底捞公司成立于2014年12月18日，经营范围为餐饮服务。

一审法院认为，商丘海底捞公司对侵犯四川海底捞公司注册商标专用权的事实无异议，该院予以确认。

关于赔偿损失的具体数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

。

”。

因此，一审法院酌定赔偿数额主要考量以下方面因素：一、商丘海底捞公司在其门头显著位置、抽纸、筷子以及店内显著位置均悬挂“海底捞”标志，其侵权情节较为明显，且其注册企业名称为“商丘海底捞餐饮有限公司”，与四川海底捞公司的全称“四川海底捞餐饮股份有限公司”基本相似，四川海底捞公司在商丘海底捞公司侵权所在一定区域经营有直营店，构成对四川海底捞公司的不正当竞争。

二、商丘海底捞公司自2014年12月18日成立，已经经营一年有余，其侵权持续时间较长。

三、商丘海底捞公司对其侵权事实予以认可，且向一审法院举证了案外人的加盟合同，说明其是被蒙骗，主观故意较小。

综合以上情节，一审法院酌定商丘海底捞公司赔偿四川海底捞公司因侵权所遭受的经济损失及维权支出费用共计16万元。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二之规定，判决：一.商丘海底捞公司立即停止使用四川海底捞公司享有注册商标专用权的“海底捞”商标；

二.商丘海底捞公司立即停止使用“海底捞”字号进行经营，并于判决生效后三十日内变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“海底捞”文字；

3.商丘海底捞公司自判决生效后起十日内赔偿四川海底捞公司经济损失及维权费用16万元；

4.驳回四川海底捞公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由四川海底捞公司负担1150元，由商丘海底捞公司负担1150元。

双方当事人在二审审理中未提供新证据。

本院经审理除对原审查明事实予以确认外，另查明：1.商丘海底捞公司在一审中提交一份合作意向书，内容为“甲方代表：吴建立，乙方代表：刘兴华。

一、双方本着自愿平等、公正的原则，经过甲乙双方充分协商，同意成立《商丘海底捞火锅店》。

二、甲方在双方签订正式合同当日，甲方代表需将壹仟万圆整人民币分期存入银行并办理甲乙双方监管手续，以便于火锅店建设及后期运营。

三、乙方需提供完整的海底捞管理团队。

三、乙方需提供完整的海底捞管理团队……先进的管理理念、科学的酒店管理体系及与海底捞同等的菜品及服务……”合作意向书最后甲方代表处有“吴建立”签名，乙方代表处有“刘兴华”签名，双方均未加盖公章。

商丘海底捞公司拟证明受刘兴华欺骗向其支付了加盟费。

四川海底捞公司对刘兴华的身份和协议不予认可。

2.商丘海底捞公司于2015年2月3日经商丘市工商行政管理局睢阳分局颁发营业执照，营业执照显示：“注册资本1000万元，成立时间2014年12月18日，营业期限2014年12月18日至2034年12月17日，经营范围餐饮服务。

”本院认为：关于一审法院应否追加刘兴华为第三人的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。

本案双方当事人发生争议的诉讼标的是商丘海底捞公司使用“海底捞”商标作为企业字号并进行经营的行为是否得到四川海底捞公司的授权问题，商丘海底捞公司提供了与案外人刘兴华签订的合作意向书，以此主张使用“海底捞”商标得到了四川海底捞公司的授权。

但该合作意向书不显示四川海底捞公司授权使用“海底捞”商标的内容，亦不显示刘兴华具有四川海底捞公司的代表人或代理人身份；

商丘海底捞公司主张刘兴华系四川海底捞公司工作人员当时持有四川海底捞公司委托书没有提供证据证明，四川海底捞公司亦不认可刘兴华的代表人或代理人身份以及授权刘兴华签订合作意向书的事实，故商丘海底捞公司提供的现有证据不能证明刘兴华与本案双方当事人争议的诉讼标的的联系，不符合我国民事诉讼法关于追加第三人的相关规定，原审法院未追加刘兴华为本案第三人程序并无不当，对该上诉理由本院不予支持。

商丘海底捞公司与刘兴华之间的纠纷可另行解决。

关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

具体到本案，商丘海底捞公司未经四川海底捞公司许可使用四川海底捞公司的“海底捞”字号及相应标识进行经营具有过错，构成侵权和不正当竞争，应赔偿四川海底捞公司的损失。

而在四川海底捞公司的实际损失和商丘海底捞公司的所获利益均难以确定的情况下，一审法院结合商丘海底捞公司的使用情况、经营时间、经营规模和四川海底捞公司合理的维权开支确定赔偿四川海底捞公司16万元亦无不妥，商丘海底捞公司主张一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，不予支持。

关于一审判决第二项是否超出了四川海底捞公司诉讼请求的问题。

四川海底捞公司在其诉状中明确提出商丘海底捞公司“将‘海底捞’登记为企业字号”，并请求判令其停止商标侵权和停止不正当竞争行为，故一审判决第二项判令商丘海底捞公司“立即停止使用‘海底捞’字号进行经营，并于判决生效后三十日内变更企业名称，变更后的企业名称不得含有‘海底捞’文字”并未超出四川海底捞公司一审诉求。

商丘海底捞公司此项上诉理由亦不成立。

综上所述，商丘海底捞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3500元，由商丘市海底捞餐饮有限公司负担。

本判决为终审判决。