山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1708号上诉人（原审被告）：天桥区永鑫电动车配件经营部。

经营场所：山东省济南市天桥区霞侣市**号*号楼4-102。

经营者：张德岭，男，1982年9月28日出生，汉族，住山东省东阿县。

委托诉讼代理人：王丽，山东乐和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海千鹤电动车有限公司。

住所地：上海市青浦区嘉松中路***号*号楼***层。

法定代表人：朱正华，总经理。

委托诉讼代理人：张明阳，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方权，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

上诉人天桥区永鑫电动车配件经营部（以下简称永鑫经营部）因与被上诉人上海千鹤电动车有限公司（以下简称千鹤公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初15号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人永鑫经营部的委托诉讼代理人王丽，被上诉人千鹤公司的委托诉讼代理人张明阳、方权到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

永鑫经营部上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由千鹤公司承担。

事实和理由：1、一审判决以千鹤公司购买被诉侵权商品时取得的发票上加盖了永鑫经营部印章就认定永鑫经营部销售了被诉侵权商品不当。

千鹤公司购买被诉侵权商品时取得的定额发票上的印章与收款收据上的印章不是一个主体，取得的经营者名片也与永鑫经营部无关，并且定额发票不连号，甚至不是一个年份，不合常理。

2、永鑫经营部的经营地址也与千鹤公司公证购买被诉侵权商品的地址不符，永鑫经营部的经营范围没有电动车销售，只是经营电动车配件。

千鹤公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

永鑫经营部主张其未参与被诉侵权商品的销售无事实和法律依据，定额发票不连号及非同一年份系永鑫经营部管理不规范，销售被诉侵权商品的人员不是张德岭及销售地点不是永鑫经营部登记地址也不能证明永鑫经营部不是被诉侵权商品的销售者。

千鹤公司向一审法院起诉请求：永鑫经营部立即停止侵权行为并赔偿千鹤公司经济损失10万元。

一审法院认定事实：千鹤公司于1999年6月23日注册成立，注册资本500万元，经营范围为电动自行车系列及配件等。

千鹤公司系第1605978号“千鹤”商标注册人，该商标核定使用商品为第12类摩托车、机动自行车等，注册有效期自2001年7月21日至2011年7月20日。

2011年9月14日核准续展，续展注册有效期自2011年7月21日至2021年7月20日。

自成立以来，千鹤公司及其“千鹤”品牌产品获得多项国家及省市级荣誉证书。

2015年5月25日，山东省济南市长清公证处依千鹤公司申请，指派两名公证人员随同千鹤公司指定的代理人马丙亮来到山东省济南市北园大街与历山路路口西南、北园大街260-2号的“阿米尼电动车、锂电车”店，马丙亮在该营业场所购买了带有“迁鹤”品牌标志的电动车一辆，取得《收款收据》（1599元）1张、盖有“天桥区永鑫电动车配件经营部发票专用章”的《山东省国家税务局通用定额发票》16张、程洪全名片1张。

购买行为结束后，对该营业场所的外观进行了拍照，对购买的电动车进行了封存拍照。

2015年6月10日，作出（2015）济长清证民字第641号公证书。

经一审当庭核对，被诉电动车体标有“迁鹤”字样，车体未标注生产商信息。

永鑫经营部为张德岭个人经营，经营范围为电动车配件的批发、零售，电动车的维修。

一审法院认为，千鹤公司系涉案第1605978号“千鹤”商标注册人，经千鹤公司使用和宣传该商标具有较高的市场声誉，且该商标处于续展注册有效期限内，其合法权益应受法律保护。

涉案“迁鹤”品牌标志的电动车商品，“迁鹤”与涉案第1605978号“千鹤”商标读音相同，字形相近，核定使用商品相同，且未标注生产商信息，易使相关公众对商品的来源产生误认，侵犯了千鹤公司的注册商标专用权。

永鑫经营部否认其实施了销售涉案电动车的行为，千鹤公司提供了（2015）济长清证民字第641号公证书及发票予以证明。

涉案电动车发票加盖有永鑫经营部印章，永鑫经营部亦认可该印章的真实性。

故永鑫经营部参与了销售行为，且其未能提供实际销售者的工商信息，应承担相应责任。

永鑫经营部未提供其所售商品有合法来源的证据，千鹤公司要求永鑫经营部承担停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

对于赔偿损失的数额，由于千鹤公司未证明其因被侵权所受损失或永鑫经营部因侵权所获利润的证据，一审法院综合考虑涉案商标的市场声誉、永鑫经营部的经营规模、主观过错、侵权行为的性质及千鹤公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素予以酌定。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，判决：一、永鑫经营部立即停止侵害千鹤公司第1605978号“千鹤”注册商标专用权的行为；

二、永鑫经营部于判决生效之日起十日内赔偿千鹤公司经济损失3万元；

三、驳回千鹤公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由千鹤公司负担1000元，由永鑫经营部负担1300元。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、永鑫经营部是否销售了被诉侵权商品。

二、永鑫经营部销售被诉侵权商品的行为是否侵害了涉案商标权及应如何承担民事责任。

关于永鑫经营部是否销售了被诉侵权商品的问题。

千鹤公司为证明永鑫经营部销售了被诉侵权商品提交了（2015）济长清证民字第641号公证书。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，根据上述规定，千鹤公司仅凭公证书尚不足以证明永鑫经营部销售了被诉侵权商品。

理由如下：1、公证书记载的公证购买被诉侵权商品的地址不是永鑫经营部工商登记的经营场所。

2、公证书所附照片显示销售门头为“阿米尼”，并非永鑫经营部。

3、公证取得的收款收据印章为“禹欣泰北园阿米尼店”，并非永鑫经营部印章。

4、公证取得的名片为程洪全，并非永鑫经营部经营者。

5、虽然公证取得的定额发票盖有永鑫经营部印章，但定额发票号码不连续且非同一年份，不合常理，再结合永鑫经营部自身也经营电动车配件的事实，不排除涉案定额发票系他人在永鑫经营部处购买电动车配件取得永鑫经营部定额发票后又擅自在经营中使用的事实。

由于千鹤公司未能证明永鑫经营部销售了被诉侵权商品，所以千鹤公司认为永鑫经营部的被诉侵权行为侵害涉案商标权及应当承担侵权责任的主张亦不能成立。

综上所述，永鑫经营部的上诉请求成立，本院予以支持。

依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初15号民事判决；

二、驳回上海千鹤电动车有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费共计4600元，由上海千鹤电动车有限公司负担。

本判决为终审判决。