江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）苏知民终字第00024号 上诉人（原审被告）上海方方广告有限公司，住所地上海市宝山区顾北路689弄52号。

法定代表人涂亚平，该公司总经理。

委托代理人桂良强，安徽晟成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）孙晓球。

委托代理人蔡栋，江苏纵联律师事务所律师。

委托代理人苏仕伟，江苏纵联律师事务所律师。

上诉人上海方方广告有限公司（以下简称上海方方公司）因与被上诉人孙晓球侵害专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2014）宁知民初字第175号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年1月8日立案受理并依法组成合议庭，于同年3月3日公开开庭审理了本案。

上海方方公司的委托代理人桂良强，孙晓球的委托代理人蔡栋、苏仕伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

孙晓球一审诉称：2005年2月6日，其向国家知识产权局申请了专利号为ZL20052006××××.X、名称为“夹持式卷画筒”的实用新型专利，该专利于2006年7月26日公告授权，至今合法有效。

该实用新型专利产品自投放市场以来，深受消费者青睐，市场销量巨大。

上海方方公司通过淘宝网销售侵害涉案专利权的产品，给其造成了巨大的经济损失。

请求判令上海方方公司：1、立即停止生产、销售侵害涉案专利权的产品；

2、赔偿经济损失及维权产生的合理费用30万元。

上海方方公司一审答辩称：1、其相关行为不构成侵权，不应当承担侵权赔偿责任。

其系通过合法途径购买他人产品，并不知道该产品侵害涉案专利权，不应承担赔偿责任。

2、本案侵权主体应该是生产者，而不是经营者。

至于生产者是故意仿冒或者制造雷同产品，专利权人应该对生产者追究责任，而不是对不知情的经营者或消费者主张权利，故应驳回孙晓球的诉讼请求。

3、专利权人要求停止侵权，因为其已经停止继续购买和经营该产品，没有侵害涉案专利权，所以该项请求不能成立。

综上，请求法院依法驳回孙晓球的诉讼请求。

一审法院查明： 2005年2月6日，孙晓球向国家知识产权局申请了名称为“夹持式卷画筒”的实用新型专利，2006年7月26日获得授权并公告，专利号为ZL20052006××××.X。

该专利权利要求书记载权利要求1为：“一种夹持式卷画筒，具有筒体（1），其特征在于：筒体（1）上纵向设有弧形主凹面（1-1），主凹面（1-1）的上方设有由筒体向其上方延伸的纵向半盖板（1-4），半盖板（1-4）的边缘是柱体（1-41），半盖板（1-4）上方设有翻板（2），翻板（2）的一侧设有插槽（2-1），半盖板（1-4）的柱体（1-41）插入翻板（2）的插槽（2-1）中且两者为间隙配合，翻板（2）的插槽（2-1）侧设有与筒体主凹面（1-1）配合的弧形夹持脚（2-3）。

”该实用新型专利目前仍处于有效的法律状态。

2014年5月16日下午，孙晓球的代理人苏仕伟在江苏省南京市石城公证处公证员费喆、公证人员耿明的监督下，在江苏省南京市石城公证处712室，由苏仕伟操作公证员费喆的已经接入互联网的计算机，进入windowsxp操作系统，打开桌面上的“屏幕录像专家v2013”，弹出窗口并在该窗口设置文件名为：“上海方方展示器材”，文件保全路径为：“F：保全”，点击该窗口上的录制按钮开始屏幕录像；

点击桌面IE浏览器，在弹出的条目中点击“属性”，弹出internet属性窗口，并在该窗口中点击“删除（D）…”，在弹出删除浏览的历史记录窗口中点击“删除（D）…”，再在internet属性窗口中点击“确定”；

点击桌面IE浏览器，在地址栏输入www.baidu.com，进入新页面并在该页面搜索栏中输入“ip”，进入新页面并在该页面搜索栏中输入“淘宝网”，进入新页面并点击该页面上的“淘宝网官网”，进入淘宝页面并进行相关购买操作。

操作完毕关闭IE浏览器、关闭“屏幕录像专家v2013”并关闭计算机。

上述操作由公证处视频光盘中的“屏幕录像专家v2013”程序进行视频录像。

2014年5月21日、2014年5月31日，江苏省南京市石城公证处公证员费喆、公证人员耿明及孙晓球的代理人苏仕伟在南京市汉中门大街1号金鹰特惠27楼A座分别收到邮编号为：668730484463申通快递邮包和邮编号为：904255570387的顺丰速运邮件。

公证员对邮编号为：668730484463邮包、邮包内的物品及邮编号为：904255570387邮件、邮件内号码为05457364的发票进行了拍摄并对包内物品、邮件内发票进行了封存。

公证员现场拍照的打印件作为附件1与公证书相粘连。

视频录像的光盘作为附件2封存于公证书中。

上海方方公司对公证封存的实物系其所销售予以认可。

双方当事人在对公证处封条完整性核对无异后进行现场拆封，可见由长方形黑色拉链包装袋包装的被诉侵权产品一个，其上一串英文标识，双方当事人均表示不知其意，此外无其他标识以及生产厂家等相关信息；

票号为05457364、金额为254元的票据一张。

双方当事人就公证购买的实物与涉案“夹持式卷画筒”实用新型专利的权利要求1进行了比对并发表比对意见。

孙晓球认为，公证实物有筒体、主凹面、半盖板、柱体、翻板、插槽，而且结构与涉案专利也是一致的，故涉案侵权产品完全落入涉案专利权的保护范围。

上海方方公司认为，涉案专利权利要求1的文字描述比较模糊，通过与专利说明书的附图比对，涉案侵权产品半盖板与涉案专利不相同。

对于涉案产品其余部分，上海方方公司认可与涉案专利相应的技术特征是一致的。

另查明，江苏省南京市石城公证处向孙晓球出具了公证费收据1张，金额为2000元。

对于本案合理费用，孙晓球只主张该笔公证费用2000元。

一审法院认为： 一、被诉侵权产品落入涉案实用新型专利权的保护范围 孙晓球依法享有ZL20052006××××.X号“夹持式卷画筒”实用新型专利权，应受法律保护，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口该专利产品。

实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

经对比，被控侵权产品的技术特征和涉案专利独立权利要求载明的必要技术特征一一对应，落入涉案专利权的保护范围，理由是被诉侵权产品与涉案专利均是筒体，在筒体上纵向设有弧形主凹面，主凹面的上方设有半盖板，半盖板上方设有翻板，翻板的一侧设有插槽，半盖板的柱体插入翻板的插槽，翻板的插槽侧设有与筒体主凹面配合的弧形夹持脚。

上海方方公司经比对认为涉案侵权产品半盖板形状不一样，其他部分都是一样的。

经比对，涉案侵权产品与涉案专利半盖板均处在筒体向主凹面上方延伸的位置，而且半盖板的边缘均是柱体，半盖板的上方也均设有翻板，也就是说被控侵权产品上是有半盖板这一技术特征的，二者的功能也是相同的。

上海方方公司所述的是被控侵权产品上的半盖板与专利附图上的半盖板形状略有不同，根据专利法的规定，附图可以用来解释权利要求，但是应当是在必要时如专利权利要求所记载的技术特征无法确定其为何物、理解上有歧义用来解释权利要求，以使之具体、明确。

对于涉案专利所述半盖板这一技术特征，该领域里的一般技术人员通过阅读专利权利要求书、说明书和附图即可理解之。

应该说专利权利要求对该技术特征的表述是具体进而明确的，且没有限定如附图所示之固定形状，因此被控侵权产品上在特定位置上设有半盖板但形状与附图略有不同，并不影响两个技术特征一致性的判断。

综上，被控侵权产品技术特征落入了涉案实用新型专利权的保护范围。

二、上海方方公司应当承担的民事责任 上海方方公司没有获得专利权人的许可，销售的涉案侵权产品落入了涉案实用新型专利的保护范围，其行为侵害了孙晓球的涉案实用新型专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

又因上海方方公司在庭审中陈述其在收到本案诉状后即已停止销售，且孙晓球予以认可，故只对孙晓球要求赔偿损失的诉讼请求予以支持。

孙晓球认为上海方方公司的涉案行为系一种制造、销售行为，上海方方公司认为其只是销售，没有制造。

对此，一审法院认为，虽然上海方方公司提交的被控侵权产品系购自案外人的证据不能认定，但是结合其经营范围等，可以认定其涉案的行为系销售行为，故对孙晓球指控上海方方公司制造涉案侵权产品的诉讼请求不予支持。

上海方方公司提出了合法来源抗辩，但是由于其提交的相关证据无法得到认定，且涉案侵权产品上没有有关生产商信息的标注，故对此不予采信。

关于赔偿损失的数额，孙晓球既未提供其因被侵权所受损失，也未提供上海方方公司的侵权获利，同时也没有提供上海方方公司可能存在实体店销售的相关证据。

一审法院综合考虑以下参考因素酌定赔偿数额：1、涉案侵权产品、专利产品的销售价格和可能的利润。

孙晓球公证购买单个涉案侵权产品价格为254元，庭审中上海方方公司陈述其涉案侵权产品的进货价180元左右，而且上海方方公司系通过网络销售渠道销售产品，其经营成本相对较低。

孙晓球在庭审中陈述其销售涉案专利产品的销售价格在200元到300元之间。

比较看来，其中的利润空间还是比较大的。

2、上海方方公司的经营范围及侵权情节。

上海方方公司系网络销售，销售范围相对较广。

但庭审中上海方方公司陈述其已停止销售涉案侵权产品，孙晓球对此也予以认可。

3、孙晓球为制止侵权行为而支出的合理费用。

综上，上海方方公司未经孙晓球的许可，为生产经营目的销售涉案侵权产品的行为侵害了孙晓球享有的涉案实用新型专利权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条、第七条之规定，一审法院判决：一、上海方方公司自判决生效之日起十五日内赔偿孙晓球经济损失及为维权支出的合理费用5万元；

二、驳回孙晓球的其他诉讼请求。

一审案件受理费5800元，由上海方方公司负担。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上海方方公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被控侵权产品系其从常州迪文展示器材有限公司（以下简称常州迪文公司）购买，其具有合法来源，不应承担赔偿责任。

2、自2013年，上诉人仅从常州迪文公司购买过一次产品，价值仅1120元，一审判决5万元赔偿额过高。

3、上诉人不存在继续侵权，无须承担赔偿责任。

4、上诉人一审明确要求追加常州迪文公司为被告，但一审法院未予追加，程序违法。

5、被上诉人采用“钓鱼方式取证”，证据来源不合法。

综上，一审判决认定事实不清，程序违法，请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。

孙晓球二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上海方方公司的上诉，维持一审判决。

本案二审争议焦点为：1、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

2、如果落入专利权保护范围，上海方方公司应承担何种民事责任；

3、一审判决是否存在程序违法。

被上诉人孙晓球二审中未提交新的证据。

上诉人上海方方公司二审提交了下列证据：1、其与常州迪文公司2013年的部分网络聊天记录打印件；

2、中国农业银行金穗借记卡明细对账单1页；

3、网上查询的常州迪文公司信息打印件。

以上证据用于证明被诉侵权产品系其购自常州迪文公司，具有合法来源。

二审中，本院调取了常州迪文公司的企业工商登记资料及中国农业银行户名为许文左，卡号为62×××18及62×××13的借记卡在2013年的往来账目明细。

另，本院于2015年4月15日到常州迪文公司进行调查，制作谈话笔录一份。

孙晓球对上述证据的质证意见为：证据1因系打印件，真实性不予认可；

证据2的真实性认可，但对关联性不予认可，对证明目的有异议，无法得知向谁支付了1165元，且付款时间是在公证购买侵权产品一年前；

证据3真实性不予认可，不是工商局查询的档案信息。

对本院调取的证据，真实性、关联性无异议，但认为银行交易记录只能反映2013年3月25日上海方方公司与常州迪文公司有关交易往来，但不能证明就是被诉侵权产品，且从谈话笔录看，常州迪文公司亦未认可被诉侵权产品系由其提供给上海方方公司。

上海方方公司对本院调取的卡号为62×××18交易记录无异议；

后本院传票传唤其于2015年4月16日到庭对本院调取的其他证据进行质证，但其未到庭，本院视其放弃质证。

本院对上述证据认证如下：证据1虽然系打印件，但其中关于上海方方公司法定代表人涂亚平向常州迪文公司法定代表人许文左汇款的事实，与本院调查的事实相印证，本院认可其真实性；

对证据2真实性认可，但该证据仅能证明上诉人在2013年3月25日向第三人支付了1165元；

对证据3，虽系打印件，但与本院从常州工商行政管理局天宁分局调取的常州迪文公司工商登记资料一致，本院对其真实性予以确认；

对本院调取的证据的真实性、关联性予以确认。

对上述证据的证明力将在裁判理由部分予以阐述。

一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院另查明： 1、2013年3月25日，上海方方公司法定代表人涂亚平的中国农业银行金穗借记卡（卡号62×××19）转出金额1165元，摘要信息为“货款”。

上海方方公司庭审中主张，该款项系其向常州迪文公司户名为许文左，卡号为62×××18的账号所支付的货款，包含8个被诉侵权产品价款1120元及快递费45元。

后，上海方方公司又主张上述款项系汇至许文左的62×××13卡。

2、常州迪文公司成立于2005年6月6日，住所地在江苏省常州市天宁区和平南路143号，法定代表人为许文左。

经营范围为广告展示器材的制造、销售，自营广告展示器材的进出口业务。

中国农业银行卡号为62×××18的借记卡，2013年交易明细中无金额为1165元的款项。

许文左卡号为62×××13的交易明细显示2013年3月25日收到1165元。

2015年4月15日，本院到常州迪文公司进行调查，常州迪文公司认可其与上海方方公司有过交易，收到上述款项。

但许文左在查看被控侵权实物后，陈述“我们的画面夹与该产品中的画面夹不一样，并且产品中的铝型材外面有十几家厂家生产，我们是无法确认该产品中的铝型材就是我们家生产”，“我们一般都是整套销售的，都会带画面夹”。

本院认为： 一、被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围 人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

发明或者实用新型专利权保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图的作用主要用于清楚、完整地描述专利技术方案，使本领域技术人员能够理解和实施该技术方案。

说明书及附图可以用于解释权利要求的内容，而不能仅以说明书及附图中的具体描述来确定专利权的保护范围，否则将可能不合理地限制专利权保护范围。

上海方方公司主张被诉侵权产品的半盖板与专利说明书附图中的半盖板形状不同，其他特征均一致。

对此，本院认为，根据涉案专利权利要求1记载的内容，其全部必要技术特征包括：筒体、筒体上设有弧形主凹面、主凹面上方设有由筒体向其上方延伸的纵向半盖板、半盖板的边缘是柱体、半盖板上方设有翻板、翻板的一侧设有插槽、半盖板的柱体插入翻板的插槽中且两者为间隙配合、翻板的插槽侧设有与筒体主凹面配合的弧形夹持脚。

在涉案权利要求1中并未限制半盖板的形状，说明书附图中的半盖板形状仅是权利要求1技术方案的一种具体实施方式，被诉侵权产品半盖板形状与附图中的半盖板形状不同，并不意味着被诉侵权产品不具有专利权利要求1中半盖板这一技术特征。

因被诉侵权产品具有半盖板这一技术特征，同时亦具有权利要求1的其他技术特征，故其落入了涉案专利权的保护范围。

因此，上诉人关于被诉侵权产品不侵害涉案专利权的上诉理由，于法无据，本院不予支持。

二、上海方方公司应承担的民事责任 《专利法》第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

根据上述规定，销售者如销售了未经专利权人许可而制造的侵权产品，则该销售行为也属于侵害专利权的行为。

《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

即销售专利侵权产品不承担赔偿责任必需满足二个条件，一是销售者不知道产品侵权，二是销售者能够证明产品的合法来源。

本案中，上诉人上海方方公司主张被诉侵权产品具有合法来源，并提供了与常州迪文公司网上聊天记录打印件及农业银行借记卡转账记录，证明被诉侵权产品系购自常州迪文公司。

对此，本院认为，首先，聊天记录及上海方方公司2013年3月25日向许文左中国农业银行卡（卡号为62×××13）汇款的事实，只能说明上海方方公司与常州迪文公司发生过交易，并不能证明其向常州迪文公司购买的就是被诉侵权产品。

其次，在本院向常州迪文公司进行调查时，其法定代表人许文左在查看被控侵权产品后，并未确认系其生产，同时明确表示被控侵权产品中的画面夹与常州迪文公司产品中的画面夹不一样，并陈述其产品是成套出售。

最后，被诉侵权产品上并无生产厂家、生产批次、出厂时间等标识，而被诉侵权产品中的铝型材系通用产品，本院难以确认被诉侵权产品即系常州迪文公司生产。

因此，现有证据并不足以证明上海方方公司所销售的被诉侵权产品来自常州迪文公司，其合法来源抗辩不成立。

关于具体赔偿数额问题。

在权利人的损失、侵权人获利和专利许可使用费均难以确定的情况下，一审法院综合考量专利权的类型、侵权行为的情节、上诉人销售侵权产品的利润情况以及专利权人为维权所支付的合理支出等因素，酌定上海方方公司赔偿5万元，并无不当。

三、关于一审程序是否存在违法的问题 上海方方公司主张其向一审法院提出追加第三人为共同被告，但一审法院未追加，程序违法。

经查，上诉人无证据证实其于一审中提出过追加当事人的申请，故对其关于一审程序违法的上诉主张，本院不予支持。

此外，上海方方公司还主张被上诉人采用“钓鱼方式取证”问题。

对此，本院认为，被上诉人涉案取证方式并不侵害他人的合法权益、也不违反法律禁止性规定，且上诉人一审庭审中认可被诉侵权产品系由其邮寄。

因此，在上诉人未提出证据予以推翻的情况下，涉案公证书可以作为证明上诉人侵权的证据。

综上，上海方方公司的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币1050元，由上海方方公司负担。

本判决为终审判决。