广州知识产权法院民 事 判 决 书(2015)粤知法商民终字第113号上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区，组织机构代码××。

法定代表人：刘中国，董事长。

委托代理人：顾欣。

委托代理人：钟鸿沛，广东华埠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市越秀区香雅酒业经营部，经营场所广东省广州市越秀区。

经营者倪镇文，男，汉族，住址广东省汕头市潮南区。

上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）因与被上诉人广州市越秀区香雅酒业经营部（以下简称香雅经营部，原审法院将该当事人列为倪镇文，本院根据《最高法院关于适用的解释》第五十九条第一款的规定，将该个体工商户的字号列为当事人）侵害商标专用权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法知民初字第882号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭并开庭进行审理，上诉人的代理人顾欣、钟鸿沛，被上诉人经营者倪镇文出庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明，1982年8月15日，经我国国家工商行政管理总局商标局（下称国家商标局）核准，宜宾五粮液酒厂注册了“WULIANGYIE五粮液”商标，注册号码为第160922号，核定使用商品为第36类，包括各种酒。

1992年12月15日，经国家商标局核准，上述商标注册人变更为四川省宜宾五粮液酒厂，核定使用商品为第33类，包括酒。

2004年5月7日，经国家商标局核准，上述商标转让注册，受让人为四川省宜宾五粮液集团有限公司。

后上述商标经核准续展注册，续展注册有效期至2023年2月28日。

1998年9月14日，经国家商标局核准，四川省宜宾五粮液酒厂注册了“”图形商标，注册号码为第1207092号，核定使用商品为第33类，包括含酒精饮料（不包括啤酒）、酒、酒精饮料（啤酒除外）。

2004年5月7日，经国家商标局核准，上述商标转让注册，受让人为四川省宜宾五粮液集团有限公司。

2008年6月12日，上述商标经核准续展注册，续展注册有效期限至2018年9月13日。

2012年1月4日，四川省宜宾五粮液酒集团有限公司出具《授权书》，载明：四川省宜宾五粮液酒集团有限公司许可五粮液公司使用第160922号“五粮液”注册商标（独占使用许可），第1207092号“”注册商标（普通许可）等，许可期限自2006年1月1日起至2014年12月31日；

四川省宜宾五粮液酒集团有限公司授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律规定的其他法律责任；

五粮液公司在中国境内提起的上述民事诉讼，四川省宜宾五粮液酒集团有限公司不再起诉等内容。

1991年9月19日，“五粮液”牌商标在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。

四川省人民政府办公厅颁发的奖励证书中载明：四川省宜宾五粮液酒厂“五粮春”及“”商标于2008年度被认定为中国驰名商标，予以奖励。

广州市越秀区经济贸易局于2013年11月29日出具的（越）经贸罚字【2013】第A10号《行政处罚决定书》载明“被处罚单位：香雅经营部，法定代表人：倪镇文，违法事实及证据：销售假酒17支，详见相应先行保存证据清单和产品鉴定书，以上事实违反了《广东省酒类专卖管理条例》第六条的规定，依据上述条例第三十一条的规定，决定给予罚款4000元的行政处罚等。

广州市越秀区经济贸易局提供的四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的《鉴定证明书》载明：委托单位为广州市越秀区经济贸易局；

样品来源倪镇文，企业名称香雅经营部；

送检样品为五粮液，规格为52%vol，500ml，防伪；

送检数量贰瓶，注册商标，注册商标证号1207092；

鉴定项目防伪标识，商标；

鉴定结论：该送检样酒包装完好，封口标签、防伪标识完整，经鉴定在放大镜下观察，该酒样的商标标识和防伪标记的印刷与我公司的印刷特征不符合，该酒样为假冒我公司的五粮液产品等内容。

原审庭审中，五粮液公司表示除上述《行政处罚决定书》、《鉴定证明书》外，无其他证据证明香雅经营部销售了侵犯五粮液公司注册商标专用权的商品，并明确表示没有证据证明被控侵权商品上使用标识的具体情形，亦无证据证明香雅经营部销售的商品上使用了与五粮液公司主张的注册商标相同或近似的标识。

香雅经营部明确表示没有销售侵犯五粮液公司涉案注册商标专用权的商品。

五粮液公司主张其为维权支出律师费12000元，但没有提供相应的支付凭证，且未能提供有关确凿证据证明被控侵权行为损害了五粮液公司的商誉。

香雅经营部于2011年11月16日开业，组成形式为个体工商户，经营者为倪镇文，经营范围为零售酒类，预包装食品。

原审法院认为：四川省宜宾五粮液集团有限公司是第160922号“WULIANGYIE五粮液”、第1207092号“”注册商标的专用权人，其合法权益依法受到法律保护。

经四川省宜宾五粮液集团有限公司授权，五粮液公司获得上述第160922号商标的独占使用许可以及上述第1207092号商标的普通使用许可，并有权以自己的名义提起诉讼，根据《中华人民共和国商标法》第四十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款之规定，五粮液公司依法有权提起本案诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权。

本案中，五粮液公司主张香雅经营部销售侵犯五粮液公司涉案注册商标专用权的商品，侵犯了五粮液公司的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

分析本案证据，涉案《行政处罚决定书》中没有记载被处罚单位销售假酒的具体品牌，即使涉案《鉴定证明书》中能反映出五粮液公司曾接受广州市越秀区经济贸易局委托，对来源于香雅经营部经营商铺的“五粮液”进行鉴定，但该《鉴定证明书》亦无法显示被鉴定商品上使用了与五粮液公司涉案注册商标相同或近似的标识。

另五粮液公司未提交其他证据证明香雅经营部销售了侵犯五粮液公司注册商标专用权的商品，且明确表示没有证据证明被控侵权商品上使用标识的具体情形，亦无证据证明香雅经营部销售的商品上使用了与五粮液公司主张的注册商标相同或近似的标识。

对此，五粮液公司应承担举证不能的不利后果。

故五粮液公司主张香雅经营部侵犯其涉案注册商标专用权无证据予以证实，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回五粮液公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费1350元，由五粮液公司负担。

判后，五粮液公司上诉称，原审庭审中，被上诉人承认被查获了2瓶“五粮液”酒、侵犯五粮液商标权的事实，而且被上诉人已认缴了罚款。

《鉴定证明书》也载明了被侵犯的商标及图形。

五粮液的知名度高，社会上提到“五粮液”三个字都会涉及上诉人的商标，涉及商品时毫无疑问会涉及五粮液商标。

在这种情况下要求上诉人提供侵权实物进行对比是多此一举，如果要举证也应该是由被上诉人反证其未侵权。

原判偏离民事法律高度盖然性原则，失去客观公正。

二审期间上诉人再次向处罚被上诉人的行政机关申请信息公开，受到答复称当时的产品瓶身标有“五粮液”字样。

请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。

五粮液公司在二审中提交了证据：广州市越秀区商务局2015年5月22日出具的《依申请公开政府信息答复书》，内容为：“……广州市越秀区香雅酒业经营部（经营者：倪镇文）销售假酒一案中，我局从越秀区香雅酒业经营部（经营者：倪镇文）处查扣的涉案物品包含五粮液52度500ML白酒2瓶（瓶身标有“五粮液”字样）。

根据四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的《鉴定证明书》（川五鉴NO：0015204），上述涉案五粮液酒品为假冒伪劣产品。

我局已于2013年11月29日出具《行政处罚决定书》，依法对当事人作出行政处罚。

”香雅经营部答辩称，原审判决是合理的。

被上诉人无销售五粮液酒，不清楚查封的酒有什么酒。

被查封的酒是客人放在被上诉人商铺那里让被上诉人用的。

关于罚款事情，行政部门说经审查是假酒，要被上诉人过去罚款，并称要收回被上诉人的酒业许可证，因此被上诉人交了罚款，并签了字。

本院经审理查明，原审查明的事实有相应证据证实，当事人无异议，本院予以确认。

另查明，五粮液公司指控香雅经营部销售假冒其商标的产品，请求法院判令香雅经营部：1、停止侵权行为；

2、在《南方都市报》上刊登公告赔礼道歉；

3、赔偿经济损失12万元，其中包含律师费1.2万元；

4、承担本案全部的诉讼费。

本院认为，五粮液公司享有第160922号“WULIANGYIE五粮液”等注册商标专用权，其合法权益受法律保护。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，属侵犯注册商标专用权。

香雅经营部虽因销售假酒受到行政机关的处罚，但原审中由于没有充分证据证明被诉产品上使用了与涉案注册商标相同或者近似的标识，故原审法院驳回五粮液公司的诉讼请求，并无不当。

但是，五粮液公司在二审中提交了证据，即广州市越秀区商务局2015年5月22日出具的《依申请公开政府信息答复书》。

该证据为二审诉讼期间五粮液公司申请公开政府信息后得到的答复，属于新证据。

该书证表明，当时查扣的物品包括白酒2瓶，瓶身标有“五粮液”字样。

可见，该产品为白酒，与上述商标核定使用的为同一种商品。

而且，五粮液公司第160922号商标被核准注册的标识为“五粮液”三字及其拼音“WULIANGYIE”的组合，结合生产生活常识，该商标的知名度较高，直接被视觉识别、称谓为“五粮液”，故“五粮液”三字具有较高的显著性。

根据该书证，被诉产品容器瓶身标注“五粮液”三字，足以认定其标识与五粮液公司的上述注册商标近似。

因此，结合针对被诉产品的鉴定意见，五粮液公司提交的新证据证明了香雅经营部销售仿冒上述注册商标的商品，其行为侵害了五粮液公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，本院根据涉案商标权的知名度、香雅经营部侵权行为的性质和规模，以及五粮液公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定香雅经营部赔偿4万元。

鉴于五粮液公司提交了新证据，上诉理由成立，应予支持，原审法院的处理相应予以改判。

五粮液公司的其他诉讼请求于法无据，予以驳回。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十一条、第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法知民初字第882号民事判决。

二、广州市越秀区香雅酒业经营部自本判决发生法律效力之日起停止销售侵害宜宾五粮液股份有限公司第160922号“WULIANGYIE五粮液”注册商标专权商品的行为；

三、广州市越秀区香雅酒业经营部自本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿宜宾五粮液股份有限公司4万元；

四、驳回宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1350元，分别由宜宾五粮液股份有限公司承担900元，广州市越秀区香雅酒业经营部承担450元。

二审案件受理费2700元，分别由宜宾五粮液股份有限公司承担1800元，广州市越秀区香雅酒业经营部承担900元。

本判决为终审判决。