广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法知民终字第497号上诉人（原审被告）：李海平，系广州市白云区钟落潭人人佳购物广场经营者，男，1963年6月15日出生，汉族，身份证住址为广东省深圳市爱国路木龙头3街**号103，经营地址为广东省广州市白云区钟落潭钟升东路*****号。

委托代理人：赵祖国，男，1956年6月1日出生，汉族，身份证住址为湖南省澧县澧阳镇永兴寺居委会珍珠大厦****号。

被上诉人（原审原告）：上海红双喜股份有限公司。

法定代表人：黄勇武，董事长。

委托代理人：王志平，广东穗宏律师事务所律师。

上诉人李海平因与被上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院作出的（2012）穗云法知民初字第1485号民事判决，向本院提起上诉���本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：1998年12月21日，经国家工商行政管理局商标局核准，上海文教用品公司注册了第1232279号“”商标，核定使用商品为第28类：球拍、球网、标枪、乒乓球台、举重器具、击剑器材、体育器具，注册有效期限自1998年12月21日至2008年12月20日。

1999年11月7日，经国家工商行政管理局商标局核准，该商标变更注册人名义为上海文教体育用品总公司。

2007年10月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，红双喜公司受让了该商标，并于2008年11月27日经核准续展注册，注册有效期至2018年12月20日。

2000年10月28日，经国家工商行政管理局商标局核准，上海文教体育用品总公司注册了第1465179号“”商标，核定使用商品为第28类：台球、台球桌、护腰、护腿、运动球类、锻炼身体器械等20种商品，注册有效期限自2000年10月28日至2010年10月27日止。

2007年10月7日，经国家工商行政管理局商标局核准，红双喜公司受让第1465179号“”注册商标。

2010年6月17日，经国家工商行政管理局商标局核准续展注册，第1465179号“”商标续展注册有效期自2010年10月28日至2020年1月27日。

1999年12月29日，国家工商行政管理局商标局将上海文教体育用品总公司注册并使用在乒乓器材商品上的“”商标认定为驰名商标，其中包括第1232279号注册商标。

2012年4月14日，广东省广州市广州公证处的公证员与工作人员刘淑艳随红双喜公司的代理人罗炳文到达广州市白云区钟落潭钟升东路，见到一招牌内容显示有“人人佳”字样的商店，罗炳文对该商店外面进行了拍照。

进入商场后，罗炳文在该商场购买了乒乓球一批，共支付人民币31.5元，并取得销售小票、电脑小票、收据各一张，收据上的印章显示有“广州市白云区钟��潭人人佳购物广场”字样。

罗炳文取得上述物品后，随即将其交予公证员和工作人员刘淑艳保管。

2012年4月17日，在公证人员的现场监督下，罗炳文在公证处办公室对上述物品进行了拍照。

随后，公证人员将上述物品及票据贴上公证处封条，并将所有物品交与罗炳文自行保管。

2012年5月2日，广东省广州市广州公证处作出（2012）粤广广州第083760号《公证书》，证明罗炳文的上述行为属实，并证明与公证书相粘连的照片显示的内容与实物相符，与公证书相粘连的电脑小票、销售小票、收据的复印件与原件内容相符。

红双喜公司当庭提交了公证处封存的实物和票据袋。

经查验，封存实物和票据的保全证据专用袋完好，公证处封条及印鉴完整，当庭开拆，封存实物为印有“”文字的乒乓球盒，内含印有“”文字的乒乓球九个，其中黄色乒乓球五个，白色乒乓球为四个。

封存���据袋内有1、加盖“广州市白云区钟落潭人人佳购物广场收款专用章”的收据一张，项目为“乒乓球”，数量为9个，单价3.50元，金额为31.5元；

2、编号为0004672的“人人佳购物广场”销售小票，名称为“乒乓球”，单件3.5元，金额31.5元，上亦加盖“广州市白云区钟落潭人人佳购物广场收款专用章”；

3、抬头为人人佳购物广场（钟落潭店）的电脑小票一张，项目为“文体用品专柜”，金额为31.5元。

红双喜公司出示其公司生产的真品当庭对比，其认为被控侵权产品与其公司生产的产品存在以下区别：真品的白色乒乓球上的文字是红色的，黄色乒乓球上的文字是蓝色的，且有镭射防伪标志，而被控侵权产品中的球上文字、颜色印刷模糊不清，且无镭射防伪标志。

李海平认为在违法公证购买的情况下，封存实物也是非法证据，其不予质证，但并未否认公证封存的实物为���出售。

原审诉讼中，李海平提供了如下证据：1、广州市越秀区协诚体育用品商行工商登记资料；

2、抬头为“联谊文体商行”的送货单；

3、工商登记资料中所附“市场场地经营合同”；

4、广州市德进贸易有限公司“商品交易市场登记证”；

5广州市德进贸易有限公司营业执照；

6、董晓利的计划生育证明；

7、名片。

李海平拟证明其销售的红双喜乒乓球是有合法来源的。

红双喜公司质证后认为，上述证据1、3、4的真实性、合法性无异议，但关联性不予确认；

证据2没有经营主体的盖章或个体工商户经营者的签名，不符合相关证据的规定，单据上显示的红双喜乒乓球的标价是7元／条，但真品的批发价格是17.5元／条。

由于李海平举证的抬头为“联谊文体商行”的送货单与其提供的广州市越秀区协诚体育用品商行的名称不一致，且无出卖方的签名或盖章，无法证明其出卖方���为广州市越秀区协诚体育用品商行，故李海平认为上述证据可证明其销售的红双喜乒乓球具有合法来源的事实，原审法院不予采信。

2012年11月25日，李海平向广东省广州市广州公证处寄出（2012）粤广广州第83760号《公证书》的复查申请，广东省广州市广州公证处于同年12月10日向李海平作出答复，并出具《关于维持（2012）粤广广州第83760号公证书的决定》（穗证函（2012）1275号）。

李海平于同年12月25日收到广东省广州市广州公证处邮寄的上述决定后，未举证其已在法定期限内对该决定提出公证复查争议投诉或向有管辖权的人民法院提出民事诉讼。

红双喜公司还举证了2012年4月16日出具的《鉴别证明》一份，内容为：来源于广州市白云区钟落潭镇钟升东路“人人佳”型号为“三星乒乓球”一批，其产品材质差、制作粗糙，表面印字及图案特征与本司不相符。

经鉴别，上述产品并非红双喜公司或红双喜公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒红双喜公司注册商标的产品。

原审诉讼中，红双喜公司主张其为本案支付了律师费5000元及公证费550元，提交了其与广东穗宏律师事务所签订的《委托代理合同》一份及公证费发票一张，但公证费的金额为500元。

另查：李海平系个体工商户广州市白云区钟落潭人人佳购物广场的经营者。

成立日期为2004年6月11日，注册资本为5万元，其经营范围为零售：日用品、百货、家电、黄金首饰、食品、酒类、通讯器材等。

上述事实，有《公证书》、公证封存实物、《鉴定证明》、合同、票据、工商登记资料及当事人陈述等证据证实。

原审法院认为：红双喜公司为第1465179号“”注册商标的权利人，上述注册商标现处于有效保护期内，红双喜公司依法享有的商标专用权应受到法律保护。

关于李海平是否销售被控侵权产品的问题。

本案红双喜公司购买涉案产品经过公证人员的公证，公证封存的收据、销售小票及电脑小票李海平均不否认是其开具，且收据、销售小票上加盖“广州市白云区钟落潭人人佳购物广场收款专用章”与李海平经营的广州市白云区钟落潭人人佳购物广场工商登记的字号一致，而“人人佳”商店的经营地址与广州市白云区钟落潭人人佳购物广场的工商登记经营地址也基本一致；

同时，在本案举证期限内，李海平未提供相反的证据推翻《公证书》，而李海平在向广东省广州市广州公证处申请对《公证书》复查后，广东省广州市广州公证处也作出了《关于维持（2012）粤广广州第83760号公证书的决定》，故原审法院对涉案被控侵权产品是李海平所销售的事实予以认定。

关于李海平销售的涉案产品是否侵害了红双喜公司的商标专用权的问题。

首��，本案红双喜公司主张的涉嫌被控侵权产品“乒乓球”与红双喜公司的第1465179号“”注册商标核定使用商品类别相同。

其次，根据《公证书》封存的涉案被控侵权产品可以辨别，公证封存的被控侵权乒乓球上所使用“红双喜”的中文及图案标识，整体上看与红双喜公司的第1465179号“”注册商标标识图案文字内容、大小及结构相同，足以使消费者产生混淆，并误认为被控侵权商品为红双喜公司或者红双喜公司许可制造的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，他人未经红双喜公司许可，在同一种或类似商品上使用与上述注册商标相同或近似商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专有权的行为。

另外，红双喜公司作为第1465179号“”商标的商标权人，对于市场上销售的“”品牌的乒乓球是否由其或者其授权厂商生产，具备辨别认定的能力。

红双喜公司也当庭指出了被控侵权商品材质、构造及印刷不清、字体颜色等与红双喜公司生产的产品不一致的情形。

原审诉讼中，李海平提供的相关证据不能证明其销售的涉案产品具有合法来源，也未提交证据证明该商品的商标使用经过该商标注册人的许可，综合上述因素，原审法院认定被控侵权商品属于侵害红双喜公司注册商标专用权的商品，李海平销售涉案商品的行为属于侵害红双喜公司的注册商标专用权的行为，应承担相应的侵权责任。

现红双喜公司要求李海平停止销售被控侵权商品及赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。

关于赔偿数额问题。

首先，红双喜公司主张其为制止侵权支付了侵权物品公证费和律师费、购买侵权产品的费用，并提供了相应的票据，但红双喜公司主张的律师费没有提供相应的发票，鉴于确有律��参与本案诉讼，对该费用由原审法院根据相关律师收费标注酌情予以认定，购买侵权产品的费用有相关票据证实，原审法院予以支持。

其次，就李海平应赔偿红双喜公司的经济损失金额，因红双喜公司未能举证证实其因李海平侵权所受损失及李海平因侵权所获利情况，故原审法院综合考虑红双喜公司商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式（本案李海平的经营范围为零售）、价格（本案侵权产品的价格较低）、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定李海平应赔偿红双喜公司经济损失4000元（含合理费用）。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、李海平于本判决生效之日起，立即停止销售侵害红双喜公司第1465179号“”注册商标专用权的商品。

二、李海平于本判决生效之日起五日内，赔偿红双喜公司经济损失4000元（含合理费用）。

三、驳回红双喜公司的其他诉讼请求。

原审受理费690元，由红双喜公司负担590元，李海平负担100元；

红双喜公司同意李海平承担的受理费部分由李海平向其直接给付或在执行中予以强制执行。

上诉人李海平不服原审判决，向本院提起上诉认为：红双喜公司的公证购买行为是钓鱼取证，是虚假行为，违反证据规则，不应被采信。

且我方是合法销售涉案商品，并不明知是侵害他人注册商标专用权的行为。

我方在原审中已经向法院举证证明，涉案产品是经合法渠道正常取得，支付了合理对价，也提供了涉案商品的批发商和相应的进货单据。

根据《商标法》第五十六条的规定，我方不应承担赔偿责任。

故原审判决认定事实不清，适用法律错误，我方请求二审法撤销一审判决，驳回红双喜公司的全部诉讼请求，并由红双喜公司公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

被上诉人红双喜公司答辩称：我方的公证购买时在李海平经营场所进行的，该场所是对外公开的，不存在李海平所称钓鱼执法的问题，也不是律师和公证员一起取证的。

而且，李海平已经向公证处提出复查申请，公证处也作出了维持的决定。

在李海平没有其他证据证明的情况下，该取证行为是合法有效的。

关于合法来源，李海平在原审时提交了相关来源的证据，但是该些证据不足以证明其合法来源的主张，因此李海平应当承担赔偿责任。

本院经审查认为，原审查明的事实清楚，关于李海平提交的相关合法来源的证据，本院将在下文中予以回应。

对于其他部分，当事人均无异议，本院依法予以确认。

另查明，李海平提交的抬头为“联谊文体商行”的送货单上，无客户名称、无销售者签名或盖章。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

李海平上诉称，红双喜公司的公证购买行为是钓鱼取证，涉案公证书不应被采信。

对此，本院认为，根据涉案公证书记载的内容，红双喜公司代理人在公证员的监督下，在李海平处购买到了本案被诉侵权产品。

李海平称是钓鱼取证，未能提交证据予以证明，本院不予采信。

李海平亦未提交相反证据足以推翻该公证书，原审法院采信该公证书作为认定事实的依据正确，本院予以支持。

且李海平在原审中已经向公证处提出复查申请，公证处也作出了维持的决定。

至于李海平上诉称其能够提供涉案商品的合法来源，不应承担赔偿责任的问题。

《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日��正）第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

即合法来源抗辩成立的要件有两个，一是不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品，二是能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的。

本案中，李海平为证明涉案商品的来源，提交了相关证据。

但是，该些证据无法形成证据链。

首先，销售单据的抬头和李海平提交的个体工商户字号不同；

其次，即使该单据确实是该个体工商户所有，由于该单据上没有注明客户名称，无法证明该单据是该个体工商户出具给李海平的。

同样，由于该单据上没有销售者的签名或盖章，无法证明该单据是该个体工商户为销售商品所出具。

故李海平提交的商品来源的证据不成立，进而其合法来源抗辩亦不成立，其应当为销售侵权商品的行为，承担赔偿责任。

综上，李海平的上诉请求缺乏依据，本院不予支持；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人李海平负担。

本判决为终审判决。