文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终2065号上诉人（原审被告）：深圳尚美电子商务有限公司，住所地：广东省深圳市龙华新区民治办事处民治大道展滔科技大厦B座22层2208室。

法定代表人：何志勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姬鹏，广东秦仪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚飞，广东秦仪律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：广州澳希亚实业有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区荔湾路97号大院自编6号楼5层C区。

法定代表人：郑灿杰，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：王林，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴创宏，男，该公司员工。

上诉人深圳尚美电子商务有限公司（以下简称尚美公司）因与被上诉人广州澳希亚实业有限公司（以下简称澳希亚公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初778号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

尚美公司的诉讼代理人姬鹏，澳希亚公司的诉讼代理人王林、吴创宏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

尚美公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回澳希亚公司全部诉讼请求或发回重审，并判令本案一、二审诉讼费用全部由澳希亚公司承担。

事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利产品并非同类产品，二者整体形状不同，瓶身图案及文字部分均存在显著差异，二者不构成相近似。

2.被诉侵权设计已取得外观设计专利，不构成侵权。

澳希亚公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。

澳希亚公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.尚美公司立即停止侵犯澳希亚公司专利权的侵权行为，包括许诺销售、销售、制造等行为；

2.尚美公司立即销毁库存的侵权产品；

3.尚美公司向澳希亚公司赔偿经济损失60000元。

一审诉讼过程中，澳希亚公司变更本案第3项诉讼请求为：尚美公司向澳希亚公司赔偿经济损失1000000元（含合理维权费用）。

本案相关情况：一、澳希亚公司权利状况 专利名称 包装瓶（牛奶雪肌焕白基底原液） 申请日 2014年7月3日 授权公告日 2014年11月17日 专利号 ZL201430219525.5 专利权人 广州澳希亚实业有限公司 最后一次缴纳专利年费时间为2019年3月26日。

根据澳希亚公司当庭提交的专利审查信息查询打印件显示，ＺＬ20143021××××.5号外观设计专利权的申请人为澳希亚公司，状态为“专利权维持”。

二、尚美公司侵权事实澳希亚公司在本案指控尚美公司实施许诺销售、销售、制造被诉侵权产品的行为，侵害其外观设计专利权。

1.许诺销售、销售侵权证据：（2018）粤广南粤第4947、5677、5685号公证书。

该三份公证书显示尚美公司在其经营的天猫网店展示了被诉侵权产品“舒友阁鲜奶护肤品套装”，单价为人民币89—119元，月销量2882，累计评价69726，库存28201件，该网页上还附有多张被诉侵权产品的图片及产品功能介绍。

在“订单详情”页面，显示订单号为“1975346480245xxx”的货品名称为“舒友阁鲜奶护肤品套装”，物流公司为“百世快递”，运单号为“7008703597xxx”，单价为人民币89元，数量为1件，运费为0元，总计人民币89元，寄件人张小梅153××××5996，发货地址：广东省梅州市梅县区（晓记家电侧）514031，收货人为王生188××××5609，收货地址：广东省广州市荔湾区。

该订单付款时间为2018年12月25日，交易成功时间为2018年8月2日。

尚美公司确认上述天猫网站上的店铺系其所开设，亦确认被诉侵权产品系其所销售。

2.制造侵权证据：被诉侵权产品外包装上印制尚美公司的企业名称，包装盒及产品上均印制“SHVYOG?”注册商标标识。

尚美公司当庭确认其委托第三方生产被诉侵权产品，其中瓶身来源于广州市白云区鑫宏源塑料五金制品厂，化妆品本身则来源于广州市白云区优致化妆品厂。

三、侵权比对澳希亚公司当庭提交被诉侵权产品。

产品的外包装封存完好，外包装上加贴的快递详情单信息与公证书记载的订单信息一致。

打开包装箱，内为被诉侵权产品套装，包括两盒面膜一瓶、爽肤水、一瓶精华露等产品。

澳希亚公司当庭确认爽肤水系本案的被诉侵权产品。

被诉侵权产品包装盒及产品本身均印有“SHVYOG?”注册商标标识，并注明由尚美公司委托，由广州市白云区优致化妆品厂生产。

澳希亚公司在本案请求保护名称为“包装瓶（牛奶雪肤焕白基底原液）”、专利号为ＺＬ20143021××××.5的外观设计专利。

该外观设计专利视图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图及立体图共七幅视图。

1.外观设计专利视图如下：2.被诉侵权产品图片如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图各方当事人均对被诉侵权产品的图片无异议。

将被诉侵权设计与授权专利设计进行比对：澳希亚公司比对意见：两者近似，落入澳希亚公司的专利权范围。

尚美公司比对意见：两者既不相同也不近似，不落入澳希亚公司专利权的保护范围。

一审法院比对意见：两者构成近似，被诉侵权设计落入澳希亚公司专利权的保护范围。

四、澳希亚公司在本案所主张的赔偿请求澳希亚公司在本案诉请尚美公司赔偿其经济损失100万元，但澳希亚公司未能提交其诉请尚美公司赔偿其经济损失的依据，请求法庭酌情认定赔偿金额。

五、尚美公司在本案的抗辩观点1.被诉侵权设计与授权专利设计既不相同也不近似，不侵害澳希亚公司的外观设计专利权。

为此，尚美公司向法庭提交《尚美公司产品设计之外观要素、底图》《尚美公司产品实物外观、细节对比图》等证据予以证明。

2.合法来源抗辩。

尚美公司认为其销售的被诉侵权产品来源于第三方，其中瓶身来源于广州市白云区鑫宏源塑料五金制品厂，化妆品本身则来源于广州市白云区优致化妆品厂。

为此，尚美公司向法庭提交《常规圆肩瓶供应商声明》以及被诉侵权产品外包装标示的信息“广州市白云区优致化妆品厂生产”予以证明。

3.合法使用抗辩。

尚美公司已就被诉侵权设计向国家知识产权局申请名称为“包装瓶（ＳＨＶＹＯＧ）”、专利号为ＺＬ20183034××××.3外观设计专利，该专利目前尚未授权，仍处于公示期，故尚美公司使用被诉侵权设计不构成侵害澳希亚公司的外观设计专利权。

尚美公司为此向法庭提交《授予外观设计专利权通知书》予以证明。

此外，尚美公司还提交第8851319号商标注册证，以证明被诉侵权产品及包装盒上印制的“ＳＨＶＹＯＧ?”注册商标，为尚美公司申请注册的商标。

商标注册证显示该商标核定使用的商品范围包括洁肤乳液、清洁用油、洗面奶、肤增白霜、化妆品等产品，专用权期限为2011年11月28日至2021年11月27日。

判决结果一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

澳希亚公司的外观设计专利权处于合法有效状态，应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与澳希亚公司专利产品属于同类产品，可以进行外观设计的比对。

经比对，两者的整体形状相同，仅在瓶身的图案及文字部分存在细微差异，但是对整体视觉效果不具有显著影响，不构成实质性差异。

根据外观设计整体观察、综合判断的比对规则，被诉侵权设计与授权专利设计构成近似，落入澳希亚公司专利权的保护范围。

尚美公司确认被诉侵权网店系其所开设，亦确认被诉侵权产品系其所销售。

由于网店中上传的被诉侵权产品图片与澳希亚公司外观设计专利视图相近似，故澳希亚公司指控尚美公司许诺销售、销售被诉侵权产品的行为成立。

关于澳希亚公司指控尚美公司制造侵权问题，由于本案被诉侵权产品的包装盒上印制了尚美公司的企业名称，包装盒及瓶身上还印制“SHVYOG?”注册商标标识，而尚美公司系“SHVYOG?”注册商标的权利人，尚美公司亦当庭确认其委托第三方生产加工被诉侵权产品，故澳希亚公司指控尚美公司制造侵权成立，一审法院予以支持。

尚美公司在本案提出合法来源抗辩，认为其销售的被诉侵权产品瓶身来源于广州市白云区鑫宏源塑料五金制品厂，化妆品本身则来源于广州市白云区优致化妆品厂。

但是根据我国专利法第七十条的规定，合法来源抗辩的主体仅限于被诉侵权产品的使用者、许诺销售和销售者，而不包括产品的制造者。

被诉侵权行为构成法律意义上的制造行为，尚美公司援引专利法的合法来源抗辩，其理由不能成立，一审法院依法不予支持。

尚美公司在本案提出合法使用抗辩，认为其已就被诉侵权设计向国家知识产权局申请ＺＬ20183034××××.3号外观设计专利，但由于该专利尚未被授权，目前仍处于公示期，且该专利晚于澳希亚公司的外观设计专利，故尚美公司的合法使用抗辩理由亦不能成立，一审法院依法不予支持。

尚美公司未经澳希亚公司许可，制造、许诺销售、销售侵害澳希亚公司外观设计专利权的产品，应承担停止侵权并赔偿其经济损失及合理维权费用的法律责任。

澳希亚公司要求尚美公司销毁库存侵权产品的诉请，由于澳希亚公司未能举证证明尚美公司处仍存有库存成品，因此对该项诉请，一审法院不予支持。

鉴于澳希亚公司在本案中未提交证明其因被侵权受到的实际损失或尚美公司因侵权获利的证据，一审法院将综合考虑澳希亚公司的专利权类别、尚美公司侵权行为的性质、情节、规模以及澳希亚公司为本案维权所支付的合理维权费用等因素，酌定尚美公司赔偿澳希亚公司经济损失及合理维权费用合计人民币六万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、尚美公司立即停止侵害澳希亚公司名称为“包装瓶（牛奶雪肌焕白基底原液）”、专利号为ＺＬ20143021××××.5外观设计专利权的行为；

二、尚美公司应于判决生效之日起十日内向澳希亚公司赔偿经济损失及合理维权费用共计人民币六万元；

三、驳回澳希亚公司的其他诉讼请求。

判决生效后，尚美公司若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向澳希亚公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币13800元，由澳希亚公司负担7800元，由尚美公司负担6000元，尚美公司将其应负之诉讼费迳付澳希亚公司。

二审期间，尚美公司向本院提交专利号为ＺＬ20183034××××.3的外观设计专利证书，拟证明被诉侵权产品实施的是该专利设计。

澳希亚公司对该证据的真实性予以确认，对其关联性不予确认。

本院经认证认为，对该证据的真实性予以确认，对其关联性和证明力将结合下文予以评述。

经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据尚美公司的上诉请求和澳希亚公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.尚美公司的不侵权抗辩能否成立。

一、关于被诉侵权产品是否与涉案专利相同或相近似的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权产品为爽肤水，而涉案专利产品为基底原液，二者均为护肤化妆用品，二者的销售渠道、消费群体、功能用途基本一致，应视为相同种类的产品，可进行相同或近似的外观设计比对。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者的相同之处在于：二者的瓶身整体相似，整体色彩均为白底黑点组成，瓶身中部均有奶牛卡通形象和“milk”字样。

二者的不同之处在于瓶身的奶牛形状、奶牛上部的字样、黑色斑点的分布不同。

本院认为，涉案专利保护的范围包含色彩，而被诉侵权产品采用的整体色彩组成元素与涉案专利相同，白底黑点的色彩及主要图案、分布结构对整体视觉效果产生显著影响。

以一般消费者的知识水平和认知能力，二者的不同之处属于细微差别，对整体的视觉效果不产生显著影响，应当认定二者构成相近似。

因此，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

尚美公司关于二者不相近似的上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于尚美公司的不侵权抗辩能否成立的问题本案中，尚美公司提交专利号为ＺＬ20183034××××.3的外观设计专利证书，拟证明被诉侵权产品因实施该外观设计而不构成侵权。

经审查，该外观设计专利证书的授权公告日为2019年5月7日，晚于涉案专利申请日2014年7月3日。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

故尚美公司的该项抗辩于法无据，本院不予支持。

综上所述，尚美公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1300元，由上诉人深圳尚美电子商务有限公司负担。

本判决为终审判决。