四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）攀民初字第111号原告杨富琼，女，汉族。

委托代理人高亚莉，四川广聚律师事务所律师。

被告田乔模，女，汉族。

委托代理人李晓军，四川嘉业律师事务所律师。

原告杨富琼诉被告田乔模、陈建华侵害商标权纠纷一案，本院于2013年7月29日立案受理，被告田乔模于2013年9月18日向本院提出管辖异议，本院于2013年10月17日作出裁定，驳回了田乔模提出的管辖异议。

田乔模不服本院裁定向四川省高级人民法院提出上诉，四川省高级人民法院于2014年1月22日作出终审裁定，维持了本院裁定。

其后，被告陈建华以杨富琼侵犯其企业名称权为由，于2014年4月8日向本院提出反诉，请求法院判令杨富琼立即停止侵权行为并消除影响赔礼道歉以及赔偿经济损失10万元。

原告杨富琼于2014年4月16日撤回了对被告陈建华的起诉。

在审理过程中，本院多次组织双方当事人进行调解，但双方最终未能达成调解协议。

本院依法组成合议庭于2014年6月24日公开开庭审理了本案。

原告杨富琼的委托代理人高亚莉，被告田乔模及其委托代理人李晓军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告杨富琼诉称，原告申请注册的第7728186号“赵鸭子”商标，于2011年1月28日被中华人民共和国工商行政管理总局商标局予以核准注册，核定使用的商品（第29类）为：猪肉食品、肉汤浓缩汁、肉、肉冻、猎物（非活）、咸肉、死家禽、腌腊肉、板鸭、肉干，注册有效期自2011年1月28日至2021年1月27日止。

该商标投入使用后，获得了央视网CCTV招商频道的“中国最具地方特色食品”、乐山市保护消费者权益委员会的“第四届嘉州人民喜爱的商品”，乐山市工商行政管理局颁发的“乐山市知名商标”等称号。

2012年原告才得知，被告未经许可，在其经营的位于攀枝花大道东段的攀枝花市东区赵鸭子金曦卤味店的店招上擅自使用“赵鸭子”字样并标注注册标记®，在体育馆店也使用“赵鸭子”字样，严重侵犯了原告的注册商标专用权。

经原告投诉，2013年3月20日攀枝花市东区工商行政管理局出具的攀工商东炳处字（2013）24号《行政处罚决定书》中确认了被告的侵权行为并作出处罚。

被告在其经营的卤肉食品上擅自使用与原告相同的注册商标，使得相关公众对两商品产生混淆，给原告造成了严重市场声誉影响和经济损失。

综上，请求判令一、确认被告侵犯了原告第7728186号注册商标专用权；

二、被告停止侵权，停止在店招中使用“赵鸭子”标志，登报道歉、消除影响；

三、判令被告赔偿经济损失10万元；

四、被告承担本案的诉讼费用。

为支持其主张，原告杨富琼向本院提交以下证据：一、商标注册证，拟证明原告注册商标的有效期；

二、行政处罚决定书，拟证明被告侵犯了原告的商标权；

三、乐山市知名商标证书，拟证明原告商标获得的荣誉；

四、CCTV.com招商频道授权书，拟证明原告商标获得的荣誉；

五、三江都市报的报道，拟证明原告商标的知名度；

六、加盟合同，拟证明原告商标的加盟费。

经庭审质证，被告对证据一的真实性无异议，但认为整体商标的构成为赵鸭子加拼音；

对证据二的真实性无异议，被告被行政处罚是事实；

对证据三的三性均有异议。

认为：1、该证据载明的注册人不是杨富琼而是赵记甜皮鸭，与杨富琼没有关系。

2、我国法律只有驰名商标的规定，没有知名商标的说法，该证书没有任何法律效力。

对证据四的三性均有异议，不知道CCTV.com招商频道是个什么机构，并且该证据上未加盖印章；

对证据五不予认可，仅是宣传报道；

对证据六的真实性不认可，加盟合同上的签字均不是杨富琼。

另对原告委托代理人的代理合同真实性无异议，但认为仅有合同，没有付款发票。

被告田乔模答辩称，田乔模没有侵权事实存在，原告所要求被告承担的侵权责任不能成立。

其一，原告主张被告侵权的核心证据是2013年3月20日攀东区工商局出具的行政处罚决定。

被告对这一处罚决定不服，但是因为要在攀枝花继续经营，所以才没有提起行政诉讼。

根据法律规定，行政机关的处罚依据不能作为认定案件事实的依据。

其二，从田乔模使用店招的字样来看，无论是文字、外观、图样、字体等核心元素均与7728186商标不同，不会引起消费者误认。

根据最高法司法解释，田乔模的商标与原告商标肯定不是同一个商标，二者在视觉上差距甚远。

二商标构图等等也不构成近似，不可能使消费者误认。

其三，商标法规定，原告注册的7728186号商标是第29类，即肉制品，非服务商标。

而田乔模经营的赵鸭子店是小型餐馆，其字号名称即攀枝花市东区赵鸭子金曦卤味店，即便使用了赵鸭子三字，作为服务类商标，也不构成对肉制品的商标侵权。

其四，原告诉称的7728186号商标，不具有强烈的显著性。

在四川地区，肉制品销售商家中，用自己的姓氏加鸭子作为商标的做法比较普遍。

赵为大姓，“鸭子”为商品原材料，有泛化特点。

杨富琼在攀枝花并没有任何经营活动，也未使用商标进行过经营活动。

攀枝花人对乐山赵鸭子并不了解。

因此，其商标显著性相当弱。

基于此，原告使用赵鸭子字号不可能被误认为其商标。

其五，商标专用权为财产权，不是人身权，因此不适用赔礼道歉、消除影响等责任形式。

其六，田乔模在2013年1月到3月20日，只有两个月时间使用赵鸭子商标。

她由于无知在店招中加了®字样，属于不规范使用字号全称的行为，2013年3月当月已经变更为规范名称。

综上，请求法院依法驳回原告的诉请。

被告为支持其抗辩成立，向本院提交以下证据：一、个体工商户营业执照。

拟证明，被告经营的字号为东区赵鸭子金曦卤味店，依法经过登记，受法律保护，2013年1月开业；

二、赵鸭子的注册证及乐山赵鸭子店招照片。

拟证明，赵鸭子商标的外在形象和特点；

三、被告店招照片。

拟证明被告店招与原告商标的字体、颜色、格调截然不同；

四、被告现在店招的照片。

拟证明被告按照工商局的要求使用字号全称。

经庭审质证，原告对被告证据的三性均无异议。

经审理查明，原告杨富琼于2011年1月28日经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准注册了第7728186号“赵鸭子”商标，注册有效期自2011年1月28日至2021年1月27日止。

核定使用的商品（第29类）为：猪肉食品、肉汤浓缩汁、肉、肉冻、猎物（非活）、咸肉、死家禽、腌腊肉、板鸭、肉干。

2013年1月7日，被告田乔模经攀枝花市东区工商行政管理局颁发个体工商户营业执照。

经营范围，小型餐馆；

名称为攀枝花市东区赵鸭子金曦卤味店。

其后，原告发现被告的店招上使用了“赵鸭子”字样并在该字样右上角标注®，侵犯了其商标专用权，便向攀枝花市东区工商行政管理局举报。

2013年3月20日，攀枝花市东区工商行政管理局出具（攀工商东炳处字（2013）24号《行政处罚决定书》对被告田乔模罚款5000元，并责令其立即停止侵权行为。

此后，被告田乔模将店招更改为“赵鸭子冷淡杯金曦卤味店”并缴纳了罚款。

另查明，原告杨富琼未提交证据证明体育馆店的经营者亦为被告田乔模。

本院认为：《中华人民共和国商标法》规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

本案中，原告杨富琼拥有“赵鸭子”商标的专用权，被告在其经营的攀枝花市东区赵鸭子金曦卤味店的店招上使用“赵鸭子”字样，该字样与原告商标“赵鸭子”三字的行书字迹相仿、排列相似，且在汉字的右上角标注®。

足以造成公众对二者产生混淆，故被告田乔模构成商标侵权。

但经攀枝花市东区工商行政管理局责令整改，被告田乔模将店招改换成了“赵鸭子冷淡杯金曦卤味店”，该店招上虽然有“赵鸭子”三字，但为楷体书写，并且与其他文字相组合，其中“赵鸭子”三字并未突出使用，不应认定为商标侵权。

根据上述认定，被告田乔模侵犯商标专用权的期间为2013年1月7日至2013年3月20日。

原告未举证证明被告侵权给其造成的实际损失，被告侵权所获利益亦无法确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”之规定，原告提交的加盟合同证明了“赵鸭子”加盟费为每年1.5万或2万元，结合被告田乔模侵权的具体期限，酌定为赔偿损失8000元，鉴于被告田乔模经工商机关责令整改，故原告的其他诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第六十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告田乔模于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告杨富琼80**元；

二、驳回原告杨富琼的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由被告田乔模负担1100元。

原告杨富琼负担1200元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。