广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民三终字第518号上诉人（原审被告）：广州市形格日用品有限公司。

住所地：广东省广州市天河区天府路***号****房。

法定代表人：徐先胜，该公司经理。

委托代理人：朱凯，广东广之洲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：尚思生活原创设计（深圳）有限公司。

住所地：广东省深圳市光明新区公明办事处合水口社区合水新村*排*栋202。

法定代表人：黄卓娜，该公司总经理。

委托代理人：周山清，广东南方福瑞德律师事务所律师。

委托代理人：梁毅，广东南方福瑞德律师事务所律师。

上诉人广州市形格日用品有限公司（以下简称形格日用品公司）因与被上诉人尚思生活原创设计（深圳）有限公司（以下简称尚思深圳公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第346号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2011年12月28日，我国国家知识产权局核发证书号为第1779857号《外观设计专利证书》，该证书载明：外观设计名称为冰格（奶嘴造型）；

设计人为郭新猷；

专利号为ZL201130338396.8；

专利申请日为2011年9月25日；

专利权人为尚思环球有限公司；

授权公告日为2011年12月28日。

该专利至今有效。

证书所附简要说明载明：1.本外观设计产品的名称为冰格（奶嘴造型）；

2.本外观设计产品的用途为将水倒入模具冰格内，再放置在冰箱或冷冻室内，冻成冰块；

3.本外观设计的设计要点为产品的形状；

4.最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。

尚思环球有限公司是一家在香港登记成立的公司，股东和董事为黄卓娜和郭新猷。

尚思深圳公司是尚思环球有限公司于2011年12月14日在深圳独资成立的有限责任公司，法定代表人为黄卓娜。

尚思深圳公司表示尚思环球有限公司已将涉案专利独占许可给尚思深圳公司，并提交了一份《专利实施许可合同》。

该合同载明：许可方为尚思环球有限公司，被许可方为尚思深圳公司；

授权性质为独占许可；

授权的时间范围同专利有效期限，地域范围为我国；

实施许可费为50万元人民币（税后）；

被许可方在许可合同期限内发现他人侵犯本专利，有权独立提起诉讼或者和许可方一起提起专利诉讼。

合同落款处有双方印章，黄卓娜作为许可方及被许可方法定代表人在合同上签名。

尚思深圳公司表示该合同未在国务院专利行政管理部门进行备案登记，形格日用品公司以此为由对该合同不予认可。

尚思深圳公司提交了尚思环球有限公司的登记资料及授权尚思深圳公司以自身名义维权的委托授权书，上述材料已经公证认证；

形格日用品公司对材料的真实性无异议，但认为尚思环球有限公司的授权不符合我国民事诉讼法的有关规定，不具有合法性。

2013年1月29日，尚思深圳公司的代理人陈镇彬通过现场提货的方式向形格日用品公司购买了产品一批，并获得了《广州市形格日用品有限公司采购单》、《送货单》、《广东省国家税务局通用机打发票》各一份。

其中《广州市形格日用品有限公司采购单》载明：晨鸟杯盖，100个，单价4.9元，金额490元；

蝴蝶面杯盖，100个，单价4.9元，金额490元；

奶牛杯盖，100个，单价5.4元，金额540元；

奶嘴冰格，100个，单价7.2元，金额720元。

该采购单上盖有“广州市形格日用品有限公司”的印章。

公证书所附的《送货单》及《广东省国家税务局通用机打发票》上所反映的内容与采购单相符，且均盖有“广州市形格日用品有限公司”的印章。

广东省广州市白云公证处见证了上述提货的过程，并于2013年2月5日出具（2013）粤广白云第1575号《公证书》。

2013年2月25日，尚思深圳公司的代理人陈镇彬在广东省广州市广州公证处公证员的见证下，通过公证处的计算机浏览http：／／www.thinkinge.com／网址，并打印了“产品目录”中的“晨鸟杯盖”、“蝴蝶面杯盖”、“奶牛杯盖”、“奶嘴冰格”等产品的网页图片。

广东省广州市广州公证处为此出具了（2013）粤广广州第028642号《公证书》。

形格日用品公司承认上述公证书所反映的其销售产品的事实，亦承认http：／／www.thinkinge.com／是其公司的网页，但认为尚思深圳公司不是公证的利害关系人，故对公证书的合法性有异议。

尚思深圳公司指控（2013）粤广白云第1575号《公证书》公证书所附封存物品中的“晨鸟杯盖”产品为本案被诉侵权产品，（2013）粤广广州第028642号《公证书》中所附的“奶牛杯盖”图片与被诉侵权产品实物相同。

被诉侵权产品用透明硬塑料盒包装，包装上及产品背面印有“ALLRIGHTSRESERVED©THINKINGE”的文字。

经比对，尚思深圳公司认为被诉侵权产品与涉案专利构成相同；

形格日用品公司认为涉案专利主视图上有“ZANS”的图案，则被诉侵权产品没有，其他都相同。

尚思深圳公司表示“ZANS”是尚思环球有限公司注册的商标，并提交了第7764277号商标注册证，形格日用品公司则认为商标注册证与本案无关。

就被诉侵权产品的来源问题，形格日用品公司表示其是从东莞市厚街正迪电子厂所购入，并提交了东莞市厚街正迪电子厂的工商登记资料以及该厂出具的证明书、产品计划单、送货单、收据等证据。

尚思深圳公司对上述证据不予认可。

形格日用品公司承认被诉侵权产品及外包装上印制的“THINKINGE”是其公司名称及商标标识，并表示是为了表明被诉侵权产品是形格日用品公司的产品而要求东莞正迪电子厂在产品和外包装上印制形格日用品公司的标识。

尚思深圳公司表示没有证据证实其因侵权行为受损或侵权人因侵权行为获利数额，但表示其为维权支付了公证费共计3500元，并提供了公证费发票。

形格日用品公司对票据的真实性、合法性没有异议，但认为上述费用不能认定为合理开支。

尚思深圳公司表示若胜诉，同意形格日用品公司将应负担的受理费直接支付给尚思深圳公司。

另外，尚思深圳公司就（2013）粤广白云第1575号《公证书》所涉的四款产品分别提起诉讼，一审案号为（2013）穗中法知民初字第342、343、344、346号。

根据广州市工商行政管理局出具的《企业注册基本资料》显示：形格日用品公司成立于2011年6月16日，注册资本10万元，经营范围为批发、零售日用品、家居用品、工艺品、玩具。

2013年3月28日，尚思生活原创设计（深圳）有限公司向原审法院起诉，请求判令广州市形格日用品有限公司：1.立即停止制造、许诺销售、销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；

2.立即撤除网站上有关侵权产品的信息；

3.赔偿因生产、销售侵犯专利权产品给尚思深圳公司造成的经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币10万元整；

4.向尚思深圳公司书面赔礼道歉；

5.承担本案全部诉讼费用。

原审法院认为：尚思环球有限公司是名称为“冰格（奶嘴造型）”、专利号为ZL201130338396.8的外观设计专利权人，其享有的外观设计专利权应受法律保护。

尚思环球有限公司将涉案专利独占许可给尚思深圳公司，且明确表示尚思深圳公司可以独立以自身名义维权，虽然许可合同没有经过专利行政部门备案，但备案并非许可合同的生效要件，故在尚思环球有限公司与尚思深圳公司已作出尚思深圳公司是涉案专利独占许可的被许可人这一意思表示的情况下，尚思深圳公司具备诉讼主体资格。

形格日用品公司关于尚思环球有限公司授权不合法且许可合同未经备案登记故尚思深圳公司不是适格主体的答辩意见，缺乏法律依据，不予采信。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计专利权的保护范围。

而判断外观设计是否相同或者近似，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利设计均为一种杯盖，属相同类产品。

将被诉侵权产品与涉案外观设计专利进行对比，两者的主要区别仅在于涉案专利的杯盖上有“ZANS”文字，而被诉侵权产品上没有。

但尚思深圳公司已经举证证明“ZANS”属于商标，故该文字的主要作用在于标识产品的来源，而不是构成“富有美感的”工业设计，不在比对的考量范围之内。

因此，被诉侵权产品与授权外观设计专利在整体视觉效果上无差异，两者构成相同。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，被诉侵权产品本身及外包装印制了形格日用品公司的标识，形格日用品公司以此来表明被诉侵权产品的来源，可以视为实施了制造行为。

另外，根据尚思深圳公司的举证及形格日用品公司的自认，还可以认定形格日用品公司实施了许诺销售与销售行为。

形格日用品公司辩称被诉侵权产品具有合法来源故其应免于赔偿责任，但形格日用品公司是生产者的身份，不能适用《中华人民共和国专利法》第七十条关于合法来源的规定，形格日用品公司以此为由抗辩缺乏法律依据，原审法院不予采信。

综上，形格日用品公司未经专利权人许可，制造、许诺销售及销售与涉案专利相同的产品，其行为已构成对尚思深圳公司专利权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

尚思深圳公司现诉请形格日用品公司立即停止侵权即不再生产、许诺销售和销售被诉侵权产品，于法有据，原审法院予以支持。

因根据现有证据证实形格日用品公司是通过网页宣传的方式实施了许诺销售行为，原审法院已支持尚思深圳公司关于停止许诺销售的诉请，形格日用品公司停止网页宣传是应有之义，尚思深圳公司另行请求判令形格日用品公司撤销网站有关被诉侵权产品的信息实属重复，原审法院不再单独判决。

另外，因尚思深圳公司是通过公证购买方式在不特定的时间购买到被诉侵权产品，可以推定形格日用品公司有库存，故原审法院对尚思深圳公司要求形格日用品公司销毁库存侵权产品的诉讼请求亦予以支持。

至于具体的赔偿数额，因尚思深圳公司并未举证证明其因形格日用品公司的侵权行为所遭受的损失以及形格日用品公司因侵权行为所获得的利润，故原审法院参考涉案专利的类型是外观设计专利且专利申请日距今较近、外观设计在该种产品价值中所占的比重较大、形格日用品公司存在制造、许诺销售和销售的侵权行为且侵权产品数量较多以及尚思深圳公司为制止侵权支付了公证费且聘请律师出庭必定会产生费用等方面的因素，酌情判定赔偿数额为50000元（已含合理开支），尚思深圳公司诉请超过50000元的部分，原审法院不予支持。

至于尚思深圳公司要求形格日用品公司书面赔礼道歉的诉讼请求，原审法院认为，涉案专利权是一种财产性权利，且尚思深圳公司并无证据证实形格日用品公司的侵权行为已经造成尚思深圳公司商誉的损害和恶劣影响，故原审法院对尚思深圳公司的该项诉讼请求亦不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、广州市形格日用品有限公司于判决发生法律效力之日起停止制造、许诺销售、销售侵犯尚思生活原创设计（深圳）有限公司名称为“冰格（奶嘴造型）”、专利号为ZL201130338396.8的外观设计专利独占许可使用权的商品，并销毁库存侵权产品；

二、自判决发生法律效力之日起十日内，广州市形格日用品有限公司向尚思生活原创设计（深圳）有限公司赔偿经济损失50000元；

三、驳回尚思生活原创设计（深圳）有限公司的其它诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由尚思生活原创设计（深圳）有限公司负担1150元；

广州市形格日用品有限公司负担1150元。

形格日用品公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回尚思深圳公司的全部诉讼请求，由尚思深圳公司承担全部诉讼费用。

理由如下：1.本案专利权人尚思环球有限公司出具的授权委托书中，将相关权利委托给尚思深圳公司这一非自然人的单位作为其诉讼代理人，并同意尚思深圳公司转委托给律师事务所及律师，这样的委托方式严重违反法律规定，不具有合法性，原审法院没有采信我方主张，属于适用法律错误。

2.形格日用品公司是一家贸易型公司，本身不具备生产能力，经营范围中也只限于批发零售日用品等。

形格日用品公司不知道侵权的情况下，从第三方东莞市厚街正迪电子厂购得，为此已提交证明书、产品计划单、送货单、收据等证据材料，因此不应承担赔偿责任。

3.原审判赔数额畸高，被诉侵权产品售价仅几元钱，利润空间极小，销售数量不大，原审判赔5万元显属不当。

尚思深圳公司答辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，形格日用品公司的行为属于定作加工，属于制造者，专利产品市场销路好，原审判赔数额尚属合理，请求维持原审判决。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合上诉请求和被上诉人答辩意见，并结合相关证据和事实，本案二审争议的焦点，一是尚思深圳公司是否是适格的诉讼主体，二是形格日用品公司以合法来源主张不承担赔偿责任是否成立，三是原审判赔数额是否合法合理。

关于尚思深圳公司的诉讼主体资格问题。

本案专利的专利权人为案外人尚思环球有限公司，尚思环球有限公司通过书面合同，将本案专利独占许可给尚思深圳公司实施，并在许可合同中约定了许可时间、范围、许可费以及维权方式等内容，其中约定尚思深圳公司有权独立提起诉讼或与专利权人一起提起诉讼。

该独占许可合同经尚思环球有限公司和尚思深圳公司签章成立且已生效，尚思深圳公司因此获得在约定范围内实施专利的权利，并有权以自身名义进行维权。

本案尚思深圳公司以独占实施被许可权人身份起诉，符合法律规定，是适格的诉讼主体。

形格日用品公司主张尚思深圳公司无权作为尚思环球有限公司的委托代理人参加诉讼，属混淆了当事人和委托代理人的概念，尚思环球有限公司并未单独将诉权转让或许可给尚思深圳公司，形格日用品公司的该项主张本院不予支持。

关于形格日用品公司以合法来源主张不承担赔偿责任的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

合法来源抗辩成立应同时满足以下条件：1.被诉侵权行为限于为生产经营目的使用、许诺销售或者销售，不包括制造行为；

2.被诉侵权人主观上不知道产品侵权；

3.有证据证明被诉侵权产品有来源，且来源合法。

本案被诉侵权产品包装上印有形格日用品公司的公司名称及商标标识，向消费者表明了其制造者的身份。

而且形格日用品公司也承认被诉侵权产品是向案外人东莞市厚街正迪电子厂定制的，即使形格日用品公司经营范围不包括制造，但其委托他人定牌加工产品，其法律地位也等同于制造者。

由于形格日用品公司系被诉侵权产品的制造者，不属于以合法来源抗辩而不承担赔偿责任的情况。

关于原审判赔数额是否合法合理的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案专利类型系外观设计专利，被诉侵权产品的外观对其产品影响较大，形格日用品公司的侵权行为包括制造、销售、许诺销售三种，销售包括批发和零售，被诉侵权产品的市场价格不高但数量较大，故本院综合考虑专利权类型、侵权行为性质、侵权范围、合理维权费用等因素，认为原审酌情判赔人民币5万元，尚属合理，并未明显偏高，本院予以维持。

此外，应当指出的是，本案专利的杯盖上有凹凸的“ZANS”字样，而被诉侵权产品的相应部位没有任何字样，除此之外两者的其他外观相同。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的外观设计为准，专利杯盖上凹凸的“ZANS”字样，施以一般注意力可以被观察到，因此无论其字义如何，是否属于商标，均属于外观设计的一部分，对确定专利权的保护范围和产品的对比具有意义，原审法院以“ZANS”系商标为由将之排除在考量范围之外，属认定有误，本院予以纠正。

将专利和被诉侵权产品的外观进行对比，两者除“ZANS”外均相同，由于专利杯盖上的“ZANS”在整个外观中占比较小，凹凸不明显，故对整体视觉效果不具有显著影响。

被诉侵权产品与专利在整体视觉效果上无实质性差异，仍然构成侵权。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确。

上诉人广州市形格日用品有限公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人广州市形格日用品有限公司负担。

本判决为终审判决。