福建省莆田市涵江区人民法院刑 事 判 决 书（2014）涵刑初字第145号公诉机关莆田市涵江区人民检察院。

被告人朱明华，男，1968年5月11日出生于福建省莆田县，住址福建省莆田市荔城区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年5月28日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。

现羁押于莆田市第一看守所。

辩护人陈光伟、黄武军，福建扬民律师事务所律师。

被告人廖某（曾用名廖某某），男，1989年4月5日出生于福建省莆田县，住址福建省莆田市荔城区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年5月28日被刑事拘留，同日转取保候审，2014年3月4日被逮捕。

现羁押于莆田市第一看守所。

辩护人黄唯奇，福建重宇合众（莆田）律师事务所律师。

莆田市涵江区人民检察院以莆涵检公刑诉（2014）106号起诉书指控被告人朱明华犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年2月27日向本院提起公诉，本院于同日立案。

同年3月6日，莆田市涵江区人民检察院以莆涵检公刑追诉（2014）130号起诉书，追加指控被告人廖某犯销售假冒注册商标的商品罪。

本院依法适用普通程序，组成合议庭，于同年3月24日公开开庭审理了本案。

在审理过程中，莆田市涵江区人民检察院发现案件需要补充侦查，分别于同年5月26日、同年8月4日向本院提出延期审理建议；

于同年6月23日、9月1日补充侦查完毕移送本院，提请恢复本案审理。

本院于同年6月27日、同年9月28日又公开开庭审理了本案。

莆田市涵江区人民检察院指派代理检察员王文振出庭支持公诉。

被告人朱明华及其辩护人陈光伟、黄武军，被告人廖某及其辩护人黄唯奇到庭参加诉讼。

现已审理终结。

经审理查明：自2012年8月起，被告人朱明华向他人购进大量假冒康沃斯公司（CONWERSEINC.）“匡威”注册商标的休闲鞋进行储存，并通过网络方式销售牟利。

自2013年4月18日起，被告人朱明华的女婿即被告人廖某帮助被告人朱明华包装、搬运上述商品，并制作商品图片进行网络销售。

截止到案发，被告人朱明华销售上述商品的金额计123251元（人民币，下同），其中被告人廖某参与期间的销售金额计16720元。

2013年5月27日，莆田市公安局涵江分局经济犯罪侦查大队根据举报，对被告人朱明华的位于莆田市涵江区涵东街道涵芳小区7＊号一楼店面进行检查，查获并扣押附着CONWERSE注册商标标识的低邦休闲鞋20120双，以及三星牌手机、华硕牌笔记本电脑、电脑主机各一部（已移送本院），当场抓获被告人朱明华、廖某。

次日，公安民警对被告人朱明华租赁的位于莆田市涵江区国欢镇码头村飞莆路的村民陈某某家楼房店面进行检查，查获并扣押附着CONWERSE等字母、图形组成的注册商标标识的高邦休闲鞋4380双。

案发后，经耐克体育（中国）有限公司鉴定，上述查扣的休闲鞋均系假冒康沃斯公司注册商标的商品。

经莆田市涵江区价格认证中心鉴定，上述假冒注册商标的低邦休闲鞋、高邦休闲鞋价值分别为5050120元、1493580元，合计6543700元。

上述事实，被告人朱明华、廖某在开庭审理过程中亦无异议，且有扣押清单、现场及查扣产品照片、检查笔录、支付宝收支明细记录单，商标注册证、公证书、授权委托书、企业法人营业执照，耐克体育（中国）有限公司出具的鉴定证明、价格证明，莆田市涵江区价格认证中心出具的涵价认（2013）47号、49号函，证人陈某某、杨某某、刘某某、朱某某的证言，莆田市涵江区价格认证中心涵价鉴（2012）208号价格鉴定结论书、公安机关出具的户籍证明、抓获经过情况说明、工作说明、传讯通知书、在逃人员登记信息表等证据证实，足以认定。

关于被告人朱明华提出其销售假冒“匡威”休闲鞋的价格最高五十多元，查扣的休闲鞋价值应按其销售价格计算的辩解，被告人朱明华、廖某的辩护人均提出公安机关在抓获二被告人的当日从小车上提取到送货单10张，送货单载明假冒注册商标休闲鞋的销售单价每双50元至55元，且与二被告人的供述相互印证，本案假冒产品实际销售价格可以查明，未销售的假冒产品货值应按照实际销售平均价格计算的辩护意见。

经查，公诉机关庭审中提交的提取笔录、扣押清单、送货单（存根联）10张，证明公安民警于2013年5月27日晚在朱明华闽B83＊**小车上提取到送货单（存根）十张，送货单上的收货单位有“五星”、“名”、“龙桥”、“九龙”、“村”、“8613”、“火”、“阿杰”、“辉”、“P”，品名有“调皮”、“炫彩”、“超A”、“超人”、“和平”、“日子”、“双层”，单价50元至55元不等，送货单上均无收货人签名。

被告人朱明华在侦查期间供述，送货单上的收货人是他乱写的，不是真实姓名；

而在庭审中辩称货物一送交客户，客户即会付款，不需要签名。

对于知假买假，或即时交付、钱货两清的交易，开具送货单不符合市场交易习惯。

公安机关无法查清收货人真实身份，且未能从朱明华使用的支付宝账户或QQ提取到涉案侵权产品销售价格信息。

综上，送货单不具有真实性，不予采信，故本案无法查清侵权产品的实际销售价格。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

由于本案无法查清侵权产品实际销售价格的，应按被侵权产品的市场中间价格计算。

莆田市涵江区价格认证中心根据公安机关委托，对查扣假冒注册商标的低邦款、高邦款休闲鞋市场正品单价进行市场调查，确认基准日为2013年5月27日、同年5月28日市场同款正品单价分别为251元／双、341元／双，即查扣的假冒康沃斯公司注册商标的低邦款休闲鞋、高邦款休闲鞋价值分别为5050120元（20120双×251元／双）、1493580元（4380双×341元／双），计6543700元，加上已销售侵权产品金额123251元，被告人朱明华销售金额合计6666951元；

而被告人廖某参与后已销售金额为16720元，其销售金额合计6560420元。

上述辩解以及辩护意见均不予采纳。

关于被告人朱明华的辩护人提出起诉书指控朱明华销售假冒产品违法收入123251元，因没有证据证明销售数量及单价，不应认定的辩护意见，经查，被告人朱明华在侦查期间供述，下载账号为say-92＊5＊7@qq.com的支付宝交易记录都是客户购买假冒“匡威”鞋子支付的货款；

被告人廖某在侦查期间供述，朱明华使用其妻子刘某某的支付宝账户，该账户流水明细是他上班以来销售假冒“匡威”鞋子的来往账。

该账户收支明细记录单证实，自2012年8月6日起至2013年5月27日止，该账户收入123251元。

上述证据可以认定，123251元款项是被告人朱明华销售涉案侵权产品的货款，销售产品的数量及单价无法查清，不影响销售涉案侵权产品金额的认定。

上述辩护意见的理由不能成立，不予采纳。

本院认为：被告人朱明华销售明知是假冒康沃斯公司注册商标的休闲鞋商品，销售金额达6666951元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪；

被告人廖某明知被告人朱明华实施侵犯知识产权犯罪，而为其销售侵权产品提供帮助，即帮助包装、搬运假冒注册商标休闲鞋，并制作商品图片上网进行网络销售，销售金额达6560420元，依法以销售假冒注册商标的商品罪的共犯论处。

公诉机关指控二被告人的罪名成立，但指控销售金额有误，予以纠正。

被告人朱明华、廖某在实行犯罪中，货值6543700元的假冒注册商标的商品被公安机关查扣，即由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，均可比照既遂犯从轻处罚。

被告人朱明华已销售金额为123251元（数额较大）、未销售货值金额为6543700元（数额巨大），分别达到不同的法定刑幅度，应在处罚较重的法定刑即三年以上七年以下有期徒刑内酌情从重处罚。

被告人廖某已销售金额16720元，未销售货值金额6543700元，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。

在共同犯罪中，被告人朱明华起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；

被告人廖某起辅助作用，属从犯，依法减轻处罚。

二被告人归案后能如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚。

被告人朱明华、廖某的辩护人提出本案系犯罪未遂，可对二被告人从轻处罚，以及被告人廖某的辩护人提出被告人廖某系从犯，可对被告人廖某减轻处罚的辩护意见成立，均予以采纳；

被告人廖某有关其不是共犯的辩解，以及其辩护人提出指控廖某犯罪缺乏事实依据的辩护意见均不能成立，不予采纳；

二被告人的辩护人有关对二被告人适用缓刑的辩护意见，因本案销售金额达到25万元以上，数额巨大，且二被告人未退出违法所得，故对二被告人不予适用缓刑，该辩护意见不予采纳。

据此，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条第一款、第二款第（四）项、第十二条第一款、第十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条第（三）项、第四条之规定，判决如下：一、被告人朱明华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月28日起至2016年11月27日止），并处罚金人民币二百七十万元（限于本判决生效之日起一个月内缴纳）；

二、被告人廖某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月4日起至2015年3月3日止），并处罚金人民币六十万元（限于本判决生效之日起一个月内缴纳）；

三、追缴被告人朱明华违法所得款人民币十二万三千二百五十一元，以及随案移送的作案工具三星牌手机、华硕牌笔记本电脑及电脑主机各一部，均予以没收，上缴国库；

四、扣押在莆田市公安局涵江分局的涉案假冒注册商标的休闲鞋二万四千五百双，均予以没收，依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　程益新人民陪审员　　陈　清人民陪审员　　刘美珠二〇一四年十月十五日书　记　员　　陈清清附：相关法律条文1.《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。

第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；

本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。

……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

……第十六条明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。

有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（二）不具有悔罪表现的；

（三）拒不交出违法所得的；

（四）其他不宜适用缓刑的情形。

第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。