安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院刑 事 判 决 书（2014）合高新刑初字第00276号公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。

被告人王某，男，1980年12月4日出生于安徽省庐江县，汉族，户籍地黑龙江省，现住安徽省庐江县。

2013年9月29日因涉嫌假冒注册商标罪被庐江县公安局取保候审。

2014年8月20日，被本院取保候审。

辩护人姚玲玲，安徽中鼎律师事务所律师。

被告人张某，男，1980年8月5日出生于安徽省庐江县，汉族，户籍地安徽省庐江县，现住安徽省庐江县。

2013年9月16日因涉嫌假冒注册商标罪被庐江县公安局刑事拘留，同年9月30日被��局取保候审。

2014年8月20日，被本院取保候审。

辩护人沈长杰，安徽中鼎律师事务所律师。

合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉（2014）309号起诉书指控被告人王某、张某犯假冒注册商标罪，于2014年8月5日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，分别于2014年9月12日、2014年10月23日适用普通程序公开开庭进行了审理。

合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员李雪山出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人姚玲玲、被告人张某及其辩护人沈长杰到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控：2013年6月至9月，犯罪嫌疑人王某未经注册商标所有人许可，通过大量回收空酒瓶、外箱等包装材料并购进相关配件，独自或雇佣人员张某在庐江县金牛镇商业锦都小区门面房内用红高梁酒、散装白酒灌装入空酒瓶后封口包装的方式，假冒宣、古井原浆献礼版、古���原浆五年、种子等注册商标。

具体事实如下：1、2013年8月至9月，王某在庐江县金牛镇商业锦都小区门面房内灌装并封口包装了宣酒五年351瓶。

2、同年9月，王某雇佣张某在庐江县金牛镇商业锦都小区门面房内灌装并封口包装了古井原浆献礼酒1916瓶、古井原浆五年酒188瓶、种子酒296瓶。

同年9月16日，庐江县公安局民警在上述门面房和王某租住的庐江县庐城镇竹桂园小区2幢106室住宅内查获大量假冒注册商标的成品酒、包装材料和制假工具，并在门面房内当场抓获张某。

同年9月29日，王某自动投案。

经鉴定，涉案的宣酒五年成品酒假冒了安徽宣酒集团股份有限公司的“宣”注册商标（第9368548号），古井原浆献礼、古井原浆五年成品酒分别假冒了安徽古井贡酒股份有限公司的“古井贡酒原浆献礼版”、“古井贡酒原浆5年”注册商标（第7417861、7196668号），种子成品酒假冒了安徽金种子酒业股份有限公司的“种子”注册商标（第780904号）。

经鉴定，涉案的351瓶宣酒五年成品酒价值26，325元，1916瓶古井原浆献礼成品酒价值220，340元，188瓶古井原浆五年成品酒价值33，840元，296瓶种子成品酒价值25，752元。

公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1、照片反映的大量假冒注册商标的成品酒、包装材料及制假工具等原物物证；

2、搜查笔录、扣押清单、纸壳等书证；

2、证人魏某、杨某等人的证言；

3、被告人王某、张某的供述和辩解；

4、鉴定意见等。

公诉机关认为，被告人王某、张某未经注册商标所有人许可，独自或共同在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。

其中，王某假冒了4种注册商标，非法经营数额为30.6257万元；

张某假冒了3种注册商标，非法经营数额为27.9932万元。

两被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究刑事责任。

王某为全案的谋划者和负责人，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；

张某受雇于王某从事具体事务，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻或者免除处罚。

犯罪嫌疑人王某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。

提请依法惩处。

被告人王某庭审中自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实有异议，认可纸壳上记录的事实，但是上面记载的数字和现场查扣的有重合；

对鉴定价格不认可，认为实际销售的��格是130元一件，种子酒是100元一件。

被告人张某庭审中自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实有异议，理由与被告人王某一致。

辩护人姚玲玲对本案的定性没有异议，对数量及数额有异议。

第一，古井献礼版酒、宣酒五年的数量存在重复计算；

第二，本案价格鉴定不符合法律规定，本案能够查清销售价格，销售给马哥的价格是100元一箱，销售给宿州市买家的价格是130元一箱；

第三，有从轻处罚的情节，被告人王某投案自首，能够如实供述；

建议法庭给予被告人王某判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。

辩护沈长杰认为，第一，对起诉书指控的涉及三种商标不持异议；

第二，对起诉书指控的数量有异议，9月16日扣押的假酒和纸壳上记载的白酒有重合部分，起诉书上多指控了172瓶；

第三，对起诉书指控的涉案商品的价值有异议，认为古井献礼是按照130元一件、种子酒是90元一件销售的，按照实际销售的价格计算被告人张某的涉案金额不到七万元；

第四，被告人张某系从犯；

第五，被告人张某归案后能够如实供述，认罪态度较好，也没有前科，系初犯。

建议法庭对其适用缓刑。

经审理查明：第9072701号“古井贡酒年份原浆”、第7079277号“古井贡年份原浆”、第7417861号“古井贡酒原浆献礼版及图”、第7045126号“古井贡”、第7196668号“古井贡酒5年原浆及图”、第9368549号“宣酒特贡”、第9368548号“宣”、第780904号“种子及图”、第780904号“种子”均为经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，且在注册商标有效期内。

国家工商行政管理总局商标局1999年1月5日出具商标监（1999）14号的通知中认定“‘古井贡’注册商标为驰名商标”。

2013年6��至9月，犯罪嫌疑人王某未经注册商标所有人许可，通过大量回收空酒瓶、外箱等包装材料并购进相关配件，独自或雇佣人员张某在庐江县金牛镇商业锦都小区门面房内用红高梁酒、散装白酒灌装入空酒瓶后封口包装的方式，假冒宣、古井原浆献礼版、古井原浆五年、种子等注册商标。

具体事实如下：2013年8月至9月，王某在庐江县金牛镇商业锦都小区门面房内灌装并封口包装了宣酒五年白酒。

同年9月，王某雇佣张某在庐江县金牛镇商业锦都小区门面房内灌装并封口包装了古井原浆献礼版白酒、古井原浆五年白酒、种子酒。

同年9月16日，庐江县公安局民警在上述门面房和王某租住的庐江县庐城镇竹桂园小区2幢106室住宅内查获大量假冒注册商标的成品酒、包装材料和制假工具，并在门面房内当场抓获张某。

同年9月29日，王某自动投案。

另查明，庐江县价格认证中心于2014年3月18日出具的庐价证鉴（2014）29号价格鉴定结论书中载明，上述涉案宣酒五年75元／瓶，古井原浆献礼成品酒115元／瓶，古井原浆五年成品酒180元／瓶，种子成品酒87元／瓶。

经安徽金种子酒业股份有限公司鉴定，送检白酒属侵犯其公司“种子”注册商标的专用权的产品。

经安徽古井贡酒业股份有限公司鉴定，送检样品系假冒其公司已注册的古井贡牌年份原浆酒（商标标识）。

经安徽宣酒集团股份有限公司鉴定，送检样品系假冒其公司已注册的宣牌特贡牌五年窖藏酒。

综上，涉案的宣酒五年成品酒价值8320元，古井原浆献礼成品酒价值11440元，古井原浆五年成品酒价值26640元，种子成品酒价值17400元。

案件审理过程中，为查明案涉白酒的实际销售价格，本院要求公诉机关就证人杨某提供的买家信息补充相关证据，宿州“煤电烟酒店”及“万豪烟酒��”的负责人陈述其在2013年的9月份从合肥进过酒，忘了当时送的什么酒了，具体有多少、是什么价位也说不清，价格好像比宿州的市场价便宜一点。

又查明，公安机关在证人杨某包内扣押的纸片上有关于“10号献礼10、宣五5；

11号宣五15；

12号献礼12、宣五18；

共计60×130=78000”的字样。

庭审中，被告人王某陈述在公安机关扣押的银行卡和名片是归其所有，其中银行卡未用于收取货款，名片用于销售，纸壳是张某记录的。

被告人王某、张某均未能说明扣押的笔记本及纸条归谁所有。

关于案涉白酒有重复计算问题。

起诉书中将公安机关现场查扣的白酒与被告人张某在纸壳上记录的数字累计相加作为指控被告人王某、张某生产白酒的数量，而被告人王某供述“纸壳是张某记录的，上面记的有些酒与现场扣押的有些重复了”，被告人张某亦多次供述“���场查扣的成件酒是之前生产的”，仅就宣酒而言，被告人王某供述“宣酒五年不是张某生产的，是我生产的”，由此可见，被告人张某在纸壳记录的宣酒应是被告人王某之前生产好的，并非当日二被告人生产的。

因此，公诉机关认为被告人张某在纸壳上所作的记录是二被告人的每日生产量证据并不充分，本院将被告人张某的记录与现场查扣的白酒重合的部分予以剔除，经计算，本院认定王某生产宣酒五年256瓶；

王某雇佣张某生产古井原浆献礼酒692瓶、古井原浆五年酒148瓶、种子酒200瓶。

关于案涉白酒的价格问题。

结合证人杨某提供的买家信息，仍不能查清全部实际销售价格，被告人王某供述不同的白酒是按照不同价格进行销售，且销售给不同买家的价格亦不一致，而证人杨某陈述其送过宣酒五年及古井原浆献礼版，都是按照130元一件对外销售，由此可见证人杨某陈述与被告人王某的供述二者说法相互矛盾，因此辩护人提出的案涉不同品种的白酒均按照130元一件的价格进行计算与客观事实不符。

其中，关于宣酒五年及古井原浆献礼版，结合本院查明的事实，能够证实上述两种白酒均按照130元一件对外销售，经计算，宣酒五年成品酒价值8320元、古井原浆献礼版成品酒价值22490元。

关于古井原浆五年成品酒及种子酒，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本院认为，涉案白酒上标注的商标均系经国家工商行政管理总局商标局核准注册，使用注册商标的白酒在市场上有正品销售，二被告人及其辩护人未能提供涉案产品的实际售价，故起诉书采用公开市场价值标准确定的客观合理的市场价格作为鉴定依据符合法律规定，经计算，种子成品酒价值17400元、古井五年成品酒价值26640元。

认定上述事实存在的证据如下：1、照片反映的大量假冒注册商标的成品酒、包装材料及制假工具等原物物证；

2、搜查笔录、扣押清单、纸壳等书证；

2、证人魏某、杨某等人的证言；

3、被告人王某、张某的供述和辩解；

4、鉴定意见等证据，上列证据均经当庭举证、质证，足以认定。

本院认为：被告人王某、张某未经注册商标所有人许可，独自或共同在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。

其中，王某非法经营数额为74850元、张某非法经营数额为66530元，其二人的行为均已构成假冒注册商标罪，依法应当追究刑事责任。

公诉机关指控罪名成立。

被告人王某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

被告人张某在共同犯罪中仅起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。

被告人王某犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，其行为构成自首，依法可以对其从轻处罚。

被告人王某、张某悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，可以对其适用缓刑。

为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条的规定，判决如下：一、被告人王某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑三年，并处罚金七万元；

（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内缴纳。

）二、被告人张某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑二年，并处罚金五万元；

（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内缴纳。

）三、移送本院的名片、纸壳，依法予以没收。

扣押的假冒注册商标的白酒、包装材料和制假工具予以没收，上缴国库，上述财物未移送至本院，由侦查机关庐江县公安局负责处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向合肥市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　李　楠人民陪审员　杨　丽人民陪审员　郑立慧二〇一四年十月二十三日书　记　员　方　林附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织���是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌���人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条有期徒刑的缓��考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《最高人民法院关于适��﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。

涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。

涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。