广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2014）深宝法知刑初字第88号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人章锐新，男。
因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2013年12月27日被羁押，28日被刑事拘留，2014年1月29日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人温健光，广东盟凯律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公一刑诉（2014）3837号起诉书指控被告人章锐新犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。
公诉机关指派检察员郭俊出庭支持公诉，被告人章锐新及辩护人温健光到庭参加了诉讼。
现已审理终结。
公诉机关指控，被告人章锐新系深圳某歌科技有限公司的法定代表人，为牟取利益，其未经权利人许可，委托刘某生、肖某（两人均另案审理）组装假冒某星公司“S∧MSUNG”商标（注册证号第8494299号）、某果公司图案商标（注册证号第6281379号）及“iPhone”商标（注册证号第5621462号）的手机。
2013年10月13日，公安机关在刘某生位于宝安区西乡的加工点查获假冒“S∧MSUNG”商标I9500型手机308台，在位于宝安区间头新村的加工点查获假冒“S∧MSUNG”商标I9500型手机114台、假冒某果图案商标及“iPhone”商标的手机共117台（其中型号为5C的手机83台，型号为4S的手机34台），并抓获涉案人员刘某生、肖某。
经鉴定，查获的手机价值人民币1，742，390元。
公诉机关认为被告人章锐新的行为构成了假冒注册商标罪，诉请判处，并提交了相关证据材料。
被告人章锐新辩称所控手机数量有误，且认定价值过高，实际只委托加工过80台仿某果5C手机，单价是225元。
辩护人温健光认为：1、指控被告人章锐新委托加工手机数量为539台的事实不清、证据不足；
2、涉案非法经营数额，应依某歌公司销售E18手机的合同单价225元计算，共为18，000元。
综上，被告人的非法经营数额未达入罪标准，应宣告其无罪。
并提供手机实物两部，以证实手机价格无非三四百元。
经审理查明：“SΛMSUNG”是某星电子株式会社注册的商标，注册证号为第8494299号，核定使用的商品第9类，包括手提电话、智能电话等，注册有效期限自2011年7月28日至2021年7月27日。
“iPhone”是某果公司注册的商标，注册证号为第5621462号，核定使用的商品第9类，包括电话机、移动电话机等，注册有效期限自2010年4月14日至2020年4月13日。
某果图案是某果公司注册的商标，注册证号为6281379号，核定使用的商品第9类，包括电话机、移动电话机、无绳电话等，注册有效期限自2010年4月28日至2020年4月27日。
被告人章锐新系深圳某歌科技有限公司的法定代表人，为牟取利益，其未经相关权利人许可，委托刘某生、肖某（均已另案起诉）生产组装假冒“S∧MSUNG”商标、某果图案商标及“iPhone”商标的手机。
2013年10月13日，公安机关在刘某生位于宝安区西乡的加工点查获假冒“S∧MSUNG”商标I9500型手机308台，在位于宝安区间头新村的加工点查获假冒“S∧MSUNG”商标I9500型手机114台、假冒某果图案商标及“iPhone”商标的手机共117台（其中型号为5C的手机83台，型号为4S的手机34台），并抓获涉案人员刘某生、肖某。
2013年12月27日，公安机关将被告人章锐新抓获归案。
经查，刘某生的非法经营数额为人民币1，461，365元（其中83台5C手机的价格以实际际销售单价225元计，其余以鉴定价格计算）。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、物证：所缴获的手机及照片。
2、书证：抓获经过、身份信息、扣押清单、商标注册证及续展证明等。
3、证人证言（1）证人刘某生的证言，称两个加工作坊所查获的仿某果5C、4S及某星S4均是受章锐新口头委托加工的。
（2）证人肖某的证言，内容与刘某生的证言基本一致，证实在其工厂查获的某果及某星手机均是受某歌公司委托加工的。
（3）证人陈某强的证言，称自己是给章总打工的，公司做山寨手机E18，10月份是由自己负责E18产品，之前曾生产了500多台，货已经拉走了。
某歌公司提供原料给刘某生，再由章某甲安排人把货拉走，自己则负责核对原料数和成品数。
（4）证人陈某良（系间头新村员工）的证言，证实查获的手机是某歌公司提供原料委托加工的，简头新村加工厂从2013年9月以来一直在生产假冒某星和某果手机，共加工有二三千部假冒某星的手机。
销售方是某歌公司，不知道手机的出厂价格。
（5）证人徐某、林某华（系简头新村员工）的证言，证实简头新村加工厂有生产某果5C、4S跟某星S4的事实。
（6）证人林某唐的证言，称自己是某歌公司的销售员，以225元的单价约定销售80台某果E18手机，因加工方被查没有交易成功，有购销合同，公安机关所扣押某果5C手机就是为该合同订购而生产的。
公司内部称这些山寨手机为E18。
4、被告人供述和辩解在公安机关做过多份笔录，第一份笔录中称公司于2011年成立，自己是法定代表人，自己销售的是假冒某果5C手机，只做了一单80台，还没有成交，有销售合同，这个手机是自己让陈某强提供80余套手机原材料给刘某生，再由陈某强提货，自己与刘某生的交易没有合同。
第二份笔录称，陈某强不是自己公司的员工，只是朋友，自己有时请他吃饭，有一次还给了他1000元，知道刘某生有两处生产作坊。
第三份笔录称，自己从2013年3月份开始和刘某生合作制造手机，自己只负责销售。
曾销售过大约50台的某果4S手机，没有LOGO。
后来还让他加工80台某果5C手机，10月份委托他加工20台某星手机。
退查期间的笔录称，跟刘某生只合作了被抓的这一次，我让他组装的是不带LOGO的。
林某乙是我的业务员，没有工资，帮我做事才给钱，不用给固定工资。
查扣的E18手机是林某乙联系的业务，有购销合同，单价是225元。
某歌公司没有实际经营。
二次退查笔录中称，只做了80台手机，E18是在刘某生公司内部的代号，市场上仿某果5C的手机统称为5C。
2013年3月向刘某生要了50台假冒某果4S手机及20台某星S4手机，均没有LOG0，被抓这次是第二次。
5、鉴定意见，以被侵权手机为参考，认定了手机的价格。
6、现场勘验笔录及照片。
上述证据来源合法，本院均予采信。
另在侦查卷中，有购销合同及出货单等证据，其中证人林某丙唐于2013年11月5日所提交的购销合同，证实深圳某歌科技有限公司曾于2013年10月7日与林某丙签订协议，约定卖给林某丙80台E**的单价为225元。
本院认为，被告人章锐新无视国家法律，未经权利人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额为1，461，365元，其行为已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。
公诉机关指控罪名成立。
公诉机关指控被告人章某乙所生产假冒手机的数量为539台，除林某乙及陈某强证实现场所缴获的E18手机为某歌公司订制外，作为接受订单的一方，负责人刘某生明确指出两工厂被查手机的委托人就是某歌公司，而作为工厂主管的肖某也证实其所在工厂只有某歌公司一家客户，公司生产过某星4S手机及某果4S和5C手机，被告人章锐新也曾承认过生产过某果4S手机及某星S4手机，只是没有商标标记，以上证据，足以认定，刘某生所组装539台手机均系由某歌公司委托加工。
关于非法经营额，所查83台某果手机，因某歌公司销售人员林某乙证实系客户订购的手机，存在225元的销售单价，并提供了购销合同，尽管该购销合同上面没有林某乙的任何笔迹，且购买方无法核实，但并无推翻其真实性的证据，按有利于被告人的事实认定原则，可认定某果5C的手机销售单价为225元。
但除此以外的其他手机，标价及实际销售价格均无法查清，而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”，因此，以被侵权产品的市场中间价进行计算已是唯一法定依据。
辩护人认为可参照同类手机价格进行计算的意见，与法相悖。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，判决如下：被告人章锐新犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币七十五万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月27日起至2017年6月26日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 海 波人民陪审员 朱 永 红人民陪审员 孙 志 英二〇一四年十一月二十六日书 记 员 张晓涛（兼）书 记 员 林 斯 瑜附本案相关法条《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。