广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）粤高法民三终字第314号上诉人（原审被告）：卢红峰，男，汉族，××年××月××日出生，住江西省赣州市安远县。

委托代理人：邵泽锋，广东度道律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陈和跃，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省惠州市惠城区。

委托代理人：邵泽锋，广东度道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：马海英，女，汉族，××年××月××日出生，住湖北省枣阳市。

委托代理人：姜胜攀，广东国欣律师事务所律师。

原审被告：佛山市南海区大沥镇凤池村凤西股份合作经济社。

住所地：广东省佛山市南海区。

负责人：曹锐华，该社经济社社长。

委托代理人：李磊泉，广东执正律师事务所律师。

委托代理人：梁祥荣，广东执正律师事务所律师。

上诉人卢红峰、陈和跃因与被上诉人马海英、原审被告佛山市南海区大沥镇凤池村凤西股份合作经济社（以下简称“凤西经济社”）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第439号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

马海英诉称：马海英于2011年4月7日向国家知识产权局申请专利权，并于2012年5月30日获得名称为“二轮滑轮”的外观设计专利权，专利号为zl201130078427.0，该专利至今处于有效状态。

马海英2013年1月发现卢红峰大量制造两轮滑轮（该两轮滑轮在送货单上的型号为“80大双轮”，有缺口），并在市场上广泛宣传，大量销售。

经过对比，卢红峰所制造、销售的两轮滑轮落入马海英所有的专利号为zl201130078427.0的外观设计专利权的保护范围，涉嫌侵犯马海英的专利权。

此外，被诉侵权产品上标有“weger”商标，卢红峰派发的名片上标有“weger”商标以及图形商标。

经查询，上述两商标的商标权人为陈和跃。

还查明，卢红峰经营所在地的实际管理者为凤西经济社，凤西经济社应当对卢红峰承担监管责任。

凤西经济社明知卢红峰没有相应的营业资质还任由其销售被诉侵权产品，应当承担赔偿责任。

马海英认为自己的外观设计专利权合法有效，任何单位和个人未经马海英许可，不得实施该专利，不得为生产经营目的制造、销售该专利产品。

卢红峰未经许可，擅自制造、销售的被诉侵权产品侵犯了马海英的外观设计专利权，给马海英造成重大损失，陈和跃将其注册商标用于被诉侵权产品上进行销售，凤西经济社明知卢红峰违法经营且侵犯他人专利权，还为其提供经营场所，卢红峰、陈和跃、凤西经济社应当承担连带赔偿责任。

马海英请求判决：1、卢红峰、陈和跃、凤西经济社立即停止制造、销售侵犯涉案专利权的产品的行为。

2、卢红峰、陈和跃、凤西经济社连带赔偿马海英的经济损失以及为制止侵权所支付的合理费用人民币40000元。

3、卢红峰、陈和跃、凤西经济社共同承担本案诉讼费用。

卢红峰答辩称：卢红峰没有制造被诉侵权产品，只有销售行为，本案被诉侵权产品来源于马海英的丈夫温某或其设立的深圳市达沃滋建筑材料有限公司（以下简称达沃滋公司）。

陈和跃答辩称：陈和跃以前与卢红峰是合伙关系，经营本案马海英购买被诉侵权产品的店铺，但是马海英公证购买时陈和跃已经退出该合伙，因此本案的被诉侵权产品是卢红峰销售的。

本案的被诉侵权产品虽不是陈和跃销售的，但与卢红峰合伙期间，双方共同销售过同类产品，都来源于马海英的丈夫温某或其设立的达沃滋公司，产品有合法送货单。

凤西经济社答辩称：凤西经济社与本案没有任何关系，马海英误告凤西经济社。

凤西经济社与马海英、卢红峰、陈和跃之间不存在任何关系包括租赁关系。

卢红峰、陈和跃在凤池村的门店所在地不属于凤西经济社。

马海英的诉讼请求中的经济损失中没有任何证据证明。

合理费用中存在重复计算的问题。

原审法院查明：马海英于2011年4月7日向国家专利局申请了名称为“二轮滑轮”的外观设计专利权，并于2012年5月30日被授予专利权，专利号为zl201130078427.0，该专利权至今处于有效法律状态。

该外观设计专利有七幅视图，从该专利外观视图看，该专利应用于滑轮，其外观设计为：该滑轮由两个轮子和矩形外架、内架组成；

外架一端外部有螺丝螺母连接内架一端，内架底端全开口；

外架和内架通过两端的两个柱状连接物连接，内架内有一柱状连接物；

两个轮子分别位于两个柱状连接物之间；

与两轮子相应的外架底端处分别有两个长方形开口。

该专利各视图如下：2013年3月24日，马海英的委托代理人夏永华与广东省深圳市深圳公证处的公证员来到位于广东省佛山市南海区大沥镇凤池装饰材料市场内的“深圳威格门窗五金系统”门店。

夏某自称是金华远景的门窗生产厂家，提供了自带的三套铝合金型材，与该门店的销售人员进行选配后按要求缴纳了定金，其后按约定时间到该门店支付全部货款提货，同时取得《收款收据》一张，《送货单》一张和名片一张。

夏某在所购货品中选取了“180大双轮”四只、“80大双轮（有缺口）”四只、“80大双轮（无缺口）”四只、“120大四轮”2只和“80小锁包（带条根）”2包，由公证人员对上述货品进行拍照后一并封存于一纸箱内。

上述过程记载于（2013）深证字第47375号公证书。

本案被诉侵权产品实物为上述经公证购买的产品中的“80大双轮”，为二轮滑轮，该被诉侵权设计为：该滑轮由两个轮子和矩形外架、内架组成；

外架一端外部有螺丝螺母连接内架一端，内架底端全开口；

外架和内架通过两端的两个柱状连接物连接，内架内有一柱状连接物；

两个轮子分别位于两个柱状连接物之间；

与两轮子相应的外架底端处分别有两个开口，每个开口的两边为弧形。

该被诉侵权产品实物图如下：经一审法院庭审比对，马海英认为被诉侵权设计与本案专利外观设计相近似。

卢红峰、陈和跃、凤西经济社认为被诉侵权设计与本案专利外观相近似。

另查明：马海英经公证购买被诉侵权产品的“深圳威格门窗五金系统”门店没有进行工商登记注册，卢红峰、陈和跃在一审庭审中陈述陈和跃曾和卢红峰一起合伙经营该门店，后来，陈和跃退出了合伙经营。

本案被诉侵权产品上标注有“weger”标识。

陈和跃确认该商标标识为其注册商标标识，注册号为9872342，国际分类号为第6类，使用范围为：金属锁（非电）；

五金器具。

马海英就本案涉案外观专利对卢红峰、陈和跃、凤西经济社另行提起了两起外观专利侵权纠纷案（案号分别为：（2013）佛中法知民初字第435号、第440号），本案被诉侵权产品与（2013）佛中法知民初字第435、440两案中的被诉侵权产品属相同产品，均由马海英一次公证购买，只是产品型号不同；

此外，马海英就本案与（2013）佛中法知民初字第435、440号三案中上述的三种不同型号的被诉侵权产品对卢红峰、陈和跃、凤西经济社还另行提起了三件实用新型专利侵权纠纷案（案号分别为：（2013）佛中法知民初字第433、437、438号）。

马海英共支付连同本案在内包括其他七案共八案的公证费为1500元，平均每案为187.5元（1500元÷8）；

马海英购买本案被诉侵权产品共支出费用190元，本案被诉侵权产品与（2013）佛中法知民初字第438号案件中的被诉侵权产品属同一产品，平均每案支出的购买被诉侵权产品的费用为95元（190元÷2）。

陈和跃、卢红峰、提交的《长期供货合同书》载明，从2011年6月21日至2022年6月21日，由案外人温某向陈和跃供应包括“80大双轮”在内的八种滑轮及锁具产品，还载明每个产品上要打上陈和跃的威格尔商标。

陈和跃、卢红峰提交的供货清单之证据上并无载有与本案“80大双轮”相同名称的产品。

原审法院认为：本案属外观设计专利权侵权纠纷。

本案的争议焦点为：一、卢红峰、陈和跃、凤西经济社是否实施了制造、销售本案被诉侵权产品的行为；

二、本案所涉被诉侵权设计是否落入马海英的涉案外观专利权的保护范围；

三、卢红峰、陈和跃的合法来源抗辩是否成立；

四、卢红峰、陈和跃、凤西经济社的民事责任承担问题。

一、关于卢红峰、陈和跃、凤西经济社是否制造、销售本案被诉侵权产品的问题马海英提交公证书、被诉侵权产品实物之证据，以证明本案被诉侵权产品系从“深圳威格门窗五金系统”门店购买，卢红峰、陈和跃确认“深圳威格门窗五金系统”门店系卢红峰和陈和跃合伙经营，故原审法院据此认定卢红峰、陈和跃共同实施了销售本案被诉侵权产品的行为。

陈和跃辩称其后来退出了与卢红峰的合伙经营，其没有实施被诉侵权产品的销售行为，本案被诉侵权产品系卢红峰销售而非共同销售，对此，由于陈和跃、卢红峰没有提交陈和跃已退伙的证据，也没有提交证据证明本案被诉侵权产品究竟系其合伙存续过程中销售的产品，还是陈和跃退伙后由卢红峰单独销售的产品，故原审法院对其该辩解不予采信。

陈和跃辩称本案被诉侵权产品购买于达沃滋公司，其没有制造本案被诉侵权产品，并提供《长期供货合同书》予以证明，由于该合同只能证明其与达沃滋公司之间存有与本案产品名称相同的货物买卖合同关系，并不能证明该合同已实际履行，再结合陈和跃提交的供货清单之证据上并无载明有与本案被诉侵权产品名称相同的产品，故原审法院对其该辩解不予采信。

由于本案被诉侵权产品上标注有陈和跃注册的商标“weger”，陈和跃又不能提供充分证据证明该被诉侵权产品另有来源而非其制造，故原审法院据此认定陈和跃实施了本案被诉侵权产品的制造行为。

马海英诉称卢红峰是本案被诉侵权产品的共同制造者，但因其提交的证据不足以证明该主张，故原审法院对其该主张不予采信；

马海英以凤西经济社为本案被诉侵权产品的制造、销售提供经营场所为由，还诉称凤西经济社也系本案被诉侵权产品的共同制造、销售者，但因其提交的证据既不能证明凤西经济社为本案被诉侵权产品的制造、销售提供了经营场所，卢红峰、陈和跃也否认其经营的“深圳威格门窗五金系统”门店是从凤西经济社所承租，也不能证明凤西经济社明知本案被诉侵权产品为侵权产品而仍为本案被诉侵权产品的制造、销售提供了帮助行为，故原审法院对其该主张不予采信。

二、关于本案所涉被控产品的外观设计是否落入马海英的外观设计专利权的保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。

同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权产品与专利是否构成相同或相近似。

本案被诉侵权产品与专利产品用途相同，均为二轮滑轮，属于同类产品，可以进行近似性对比。

将被诉侵权设计与马海英的专利外观相比对可知，两者均由两个轮子和矩形外架、内架组成；

外架一端外部均有螺丝螺母连接内架一端，内架底端均全开口；

外架和内架均通过两端的两个柱状连接物连接，内架内均有一柱状连接物；

两个轮子均分别位于两个柱状连接物之间；

与两轮子相应的外架底端处均分别有两个开口，区别仅在被诉侵权产品的两个开口的两边为弧形，而专利外观上的两个开口均为长方形。

该差别在整体视觉效果上并没有实质性差异，故原审法院认定被诉侵权设计与涉案外观设计相近似，落入马海英的外观设计专利权的保护范围。

三、卢红峰、陈和跃的合法来源抗辩是否成立的问题卢红峰、陈和跃辩称本案被诉侵权产品购自马海英的丈夫温某或其设立的达沃滋公司，提出合法来源抗辩。

但因其提交的供货清单之证据上载明的产品名称与本案被诉侵权产品名称不相符，其也没有提供其它证据予以佐证被诉侵权产品与供货清单上所列的产品属同一产品，故其合法来源抗辩依据不充分，原审法院对其合法来源抗辩主张不予采信。

四、卢红峰、陈和跃、凤西经济社的民事责任承担问题根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”的规定，陈和跃未经专利权人马海英的许可，制造落入马海英享有的涉案外观设计专利权保护范围的产品，其行为构成对马海英享有的本案外观设计专利权的侵害，应承担侵权民事责任；

陈和跃、卢红峰共同销售落入马海英享有的涉案外观设计专利权保护范围的产品，其行为亦构成侵权，也应承担侵权民事责任。

马海英主张陈和跃立即停止制造侵害马海英享有的本案外观设计专利权的侵权行为，陈和跃、卢红峰立即停止销售侵害马海英享有的本案外观设计专利权的侵权行为的诉讼主张依据充分，原审法院予以支持。

马海英诉请卢红峰、陈和跃向其赔偿经济损失及为维权而支出的合理费用40000元，对此，因马海英没有提供其因本案所涉侵权行为所受损失的充分证据，也没有提供卢红峰、陈和跃因侵权而获利的证据，原审法院根据马海英于本案请求保护的专利权为外观设计专利权、陈和跃、卢红峰实施的侵权行为的性质、马海英为制止侵权需支出一定的合理费用等因素，以及马海英就本案外观设计专利对卢红峰、陈和跃另行提起了两起外观设计专利侵权纠纷案、本案被诉侵权产品与另两案中的被诉侵权产品属相同产品而只是产品型号不同、马海英就包括本案在内的该三种不同型号的被诉侵权产品还另行提起了三件实用新型专利侵权纠纷案的诉讼情形，酌定由陈和跃赔偿马海英经济损失14000元，由陈和跃、卢红峰共同赔偿马海英经济损失及合理的维权费用10000元，陈和跃、卢红峰对该10000元赔偿款互负连带赔偿责任。

因马海英没有提供充分证据证明凤西经济社实施了侵权行为，故其诉请凤西经济社承担侵权责任的诉讼请求于法无据，原审法院对其该诉讼主张不予支持。

综上，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，判决：一、陈和跃于判决发生法律效力之日起立即停止制造侵害马海英享有的专利号为zl201130078427.0、名称为“二轮滑轮”的外观设计专利权的侵权产品的侵权行为；

二、卢红峰、陈和跃于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害马海英享有的专利号为zl201130078427.0、名称为“二轮滑轮”的外观设计专利权的侵权产品的侵权行为；

三、陈和跃于判决发生法律效力之日起十日内向马海英赔偿经济损失人民币14000元；

四、陈和跃、卢红峰于判决发生法律效力之日起十日内共同向马海英赔偿经济损失及为维权所支出的合理费用合计人民币10000元，陈和跃、卢红峰对该赔偿款互负连带赔偿责任；

五、驳回马海英的其他诉讼请求。

一审案件受理费800元，由马海英负担100元，由卢红峰负担200元，由陈和跃负担500元。

卢红峰、陈和跃不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销（2013）佛中法知民初字第439号民事判决第一至第四项，认定卢红峰、陈和跃不构成侵权，马海英承担本案诉讼费用。

理由是：1、卢红峰、陈和跃销售被诉侵权产品来源于马海英老公温某，取得专利权人马海英的同意。

2011年6月马海英、温某与卢红峰、陈和跃签订的长期供货合同书明确约定订货产品包括80大双轮、小双轮、120大双轮、120大四轮，与被诉侵权产品一致；

当时马海英申请了专利，但未获授权，就约定以上产品的外观专利由卢红峰、陈和跃与马海英、温某共享，生产、销售权归陈和跃；

约定产品外包装打上陈和跃的威格尔商标；

还约定温某对外生产销售以上产品以此罚款人民币100万元，陈和跃对外进行生产或者采购以上产品罚款人民币100万元，也即温某的产品只能给陈和跃，陈和跃的产品只可以来源于温某。

2、涉案专利属于现有设计。

专利号zl200620154785.9、申请日为2006年12月15日、公开日为2008年2月27日的实用新型专利与涉案专利除了轮子大小位置导致的细节不同外，整体结构、形状完全相同，属于行业熟知的设计，卢红峰、陈和跃不构成侵权。

3、涉案专利不符合专利法的规定，属于无效专利。

涉案专利与申请日为2011年4月7日、专利权人为战志华的zl201130032217.8专利外观完全相同。

马海英答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

1、本案被诉侵权产品（80大双轮有缺口）并非来自与温某，而是卢红峰、陈和跃自行制造、销售的。

《长期供货合同》实际未认真履行；

合同中并未标明80大双轮、120大双轮、120大四轮的专利号，80大双轮、120大双轮、120大四轮只是对产品尺寸、滑轮个数的限定，并非特指产品型号，产品的型号和名称才能确定具体产品，温某售出的产品型号和名称与本案被诉侵权产品型号、名称完全不同；

被诉侵权产品与合同产品包装不符，合同产品并非专利产品；

一审卢红峰、陈和跃提交的“佛山市顺德区乐固五金厂送货单”、“欧宝派配件送货单”等证据证明其销售的产品均为其委托他人生产，也印证其构成侵权。

2、本案专利权有效，至今处于合法有效状态，应受法律保护。

3、产品型号不同能否分案起诉，法律并未规定不可以分案起诉，不存在重复赔偿的问题。

4、卢红峰、陈和跃现有设计抗辩不成立。

对比文件属于实用新型专利，涉案专利为外观设计专利，两者专利类型不同，也不相同或相近似。

5、卢红峰、陈和跃二审提交的证据超过举证时效，也不属于新证据，不具证明力。

凤西经济社答辩称，本案与其无关，不发表意见。

本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审诉讼中，卢红峰、陈和跃向本院提交了下列证据：证据1，两份口审意见陈述书（复印件），拟证明被诉侵权设计与授权外观设计专利不相同，也不相近似；

证据2，（2013）深龙华横民初字第173号民事调解书，拟证明从2010年温某即从深圳市奥威龙骏业塑胶五金有限公司购买涉案专利产品，涉案专利早已被公开，也非温某所有；

证据3，温某、奥威龙五金有限公司、李某甲关于开发模具的《模具权责的协议》，该协议可见产品型号有大双轮、小双轮、大四轮、小四轮等，模具型号为625、626、627，并附有清单，拟证明涉案专利已公开；

证据4，送货单，拟证明奥威龙五金公司送货给温某、永信维修店向奥威龙五金有限公司送模具及维修服务的清单。

证据5，国家知识产权局专利复审委员会2014年11月3日作出的第24310号无效宣告请求审查决定书（下称“决定书”），宣告涉案专利权全部无效。

经质证，马海英认为上述证据（除了口审意见陈述书、决定书外）均不属于新证据，不予质证。

奥威龙五金有限公司确与温某由业务往来，民事调解书、模具权责协议、模具清单未载明订货产品名称、型号，也没有模具制成品的样式，送货单也只能证明有人向温某送过不锈钢架，无法证明卢红峰、陈和跃的产品从温某处取得，且上述事实与本案无关，无法确定证据的真实性；

无效宣告请求审查决定书因专利权人不服，尚未生效，不具备法律效力。

凤西经济社认为本案与其无关，未发表质证意见。

本院对第24310号无效宣告请求审查决定书，结合双方当事人的质证意见，认证如下：卢红峰、陈和跃提交该证据的目的是证明涉案专利权被宣告无效，被诉侵权设计没有落入涉案专利权的保护范围。

由于该“决定书”系由国家知识产权局专利复审委会员依法作出，具有较高的权威性，马海英对其真实性予以认可，仅认为决定书并未生效，不能作为直接裁判本案的依据，本院对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性均予以认可。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。

根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。

本案马海英主张卢红峰、陈和跃侵害其专利权，而由于涉案专利权已于二审诉讼期间被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效，且其并未提交能够证明涉案专利权仍然有效的证据或者充分的理由，马海英因此丧失权利基础，不是适格的诉讼主体，其起诉应当予以驳回。

综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，但由于二审诉讼期间国家知识产权局专利复审委员会作出宣告涉案专利权全部无效的决定，马海英的起诉应予驳回。

依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第439号民事判决；

二、驳回马海英的起诉。

马海英缴交的一审案件受理费人民币800元，卢红峰、陈和跃预交的二审案件受理费人民币800元，由一、二审法院分别予以退回。

本裁定为终审裁定。