浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙知终字第254号上诉人（原审被告）王铃翔。

被上诉人（原审原告）上海伊道商贸有限公司。

法定代表人陈曦。

委托代理人（特别授权代理）刘春雷。

委托代理人（特别授权代理）马韵筠。

上诉人王铃翔因侵害商标权纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2012）浙台知民初字第152号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2013年4月12日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月14日公开开庭进行了审理。

上诉人王铃翔与被上诉人上海伊道商贸有限公司（以下简称伊道公司）的委托代理人马韵筠到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审判决认定：伊道公司于2010年3月22日注册成立，经营范围包括电子商务，从事货物与技术进出口的业务，办公用品、工艺礼品、日用百货、服装服饰、酒店用品的销售，箱包加工、销售，商务查询等。

2010年9月7日，伊道公司经国家商标局核准注册了“”商标，商标注册证为第6940524号，核定使用商品第18类：旅行包（箱）；

旅行用具（皮件）；

手提包；

公文箱；

人造革箱；

帆布箱；

手提箱提手；

（牛、羊等）的生皮；

伞；

皮带（马具）（截止）。

注册有效期限自2010年9月7日至2020年9月6日止。

2011年11月1日，伊道公司向上海市徐汇公证处申请保全证据，当天，该公证处公证人员及工作人员对伊道公司委托代理人李嵩飞从淘宝网上访问到的店铺名称为“天义箱包”的相关网页进行下载、截图、打印的过程办理了保全证据公证。

2012年2月15日，伊道公司向上海市徐汇公证处申请保全证据，该公证处公证人员及工作人员对伊道公司委托代理人李嵩飞当天从淘宝网上名称为“天义箱包”店铺购得拉杆箱以及事后收取网上订购的包装箱的过程办理保全证据公证。

伊道公司认为，王铃翔未经许可，在箱包商品上使用与伊道公司注册商标相同或近似的商标，侵犯了其商标权，遂于2012年6月11日起诉至原审法院，请求判令：一、王铃翔立即停止侵权，停止在淘宝网上销售带有“”及近似商标的箱包产品，删除所有侵犯注册商标专用权的图片；

二、王铃翔在淘宝网首页上连续30日发表声明，消除负面影响；

三、王铃翔赔偿伊道公司损失20万元；

四、王铃翔赔偿伊道公司为制止侵权所支出的合理费用17998元；

五、案件受理费、保全费由王铃翔承担。

王铃翔在庭审中答辩称：一、伊道公司诉称王铃翔侵犯其商标权，但未对被诉侵权商品的真伪作出鉴定，证据不足。

二、王铃翔销售的商品系从嘉兴市三晟箱包有限公司进货，并有该公司的授权、进货单、银行汇款凭证。

根据商标法的规定，王铃翔销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品系合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

三、王铃翔销售的商品使用的商标“itoいとう”与伊道公司的注册商标完全不同，也不近似，不构成商标侵权。

请求驳回伊道公司的诉讼请求。

原审法院认为：伊道公司是第6940524号“”注册商标的权利人，其注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权的行为。

本案双方当事人的主要争议焦点为：王铃翔使用“itoいとう”商标标识的行为是否构成对伊道公司“”注册商标专用权的侵犯。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音、含义、图形的构图及颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似，否则，不认定构成近似。

换言之，判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。

在商标法意义上，商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。

本案中，虽然被控侵权产品上使用的“itoいとう”商标标识系英文和日文上下排列组合而成，但该商标英文部分字体较大，且按照国内消费者的一般消费习惯，英日文组合商标中的英文部分相对于日文部分而言更容易引起关注和接受，故英文部分的“ito”应为其显著部分，将该显著部分与原告的“”注册商标比对，两者均包含了英文字母“i”、“t”、“o”，且两者在字形、读音以及整体组合上差别细微，足以使市场上的相关公众将使用含有“itoいとう”商标标识的产品与伊道公司的产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系，故两者构成近似，因“itoいとう”使用在旅行箱上，而“”经核定使用商品的范围包含了旅行包（箱），故两者构成相同商品。

因此，可以认定王铃翔使用“itoいとう”商标标识的行为构成了对伊道公司“”注册商标专用权的侵犯。

至于王铃翔当庭提出的其销售的商品系从嘉兴市三晟箱包有限公司进货，并有该公司授权的抗辩，该院认为，王铃翔未能提供证据证明其在购入涉案被诉侵权商品时已尽相当的注意义务，亦未提供证据证明其所售商品的合法来源，故对其抗辩不予支持。

王铃翔未经伊道公司的许可，在相同商品上使用与伊道公司注册商标“”近似的商标标识的行为，构成对伊道公司注册商标专用权的侵害，其应当承担停止侵权、消除影响等民事责任。

关于伊道公司要求王铃翔在淘宝网首页上连续30日发表声明以消除侵权行为造成的负面影响的诉讼请求，该院认为，消除影响的范围应当与王铃翔实施的侵权行为所造成的影响及范围相一致，双方当事人同属淘宝网店铺经营者，故对于伊道公司要求王铃翔在淘宝网首页上发表声明以消除影响的诉讼请求予以支持。

关于赔偿数额的确定，鉴于伊道公司未举证证明因被侵权所受到的损失以及王铃翔因侵权所获得的利益，故综合考虑伊道公司商标的声誉、王铃翔实施侵权行为的过错程度、涉案商品的销售价格、同行业利润水平、王铃翔的经营规模、伊道公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，酌情确定王铃翔应当承担的赔偿数额。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、第二十一条第一款之规定，于2013年1月29日判决：一、王铃翔停止侵犯伊道公司“”注册商标专用权的行为，停止在淘宝网上（www.taobao.com）销售侵犯伊道公司“”注册商标的箱包产品，删除所有侵权图片；

二、王铃翔于判决生效之日起在淘宝网首页上连续30日刊登声明，就其商标侵权行为消除影响，声明的内容须经该院审核，费用由王铃翔承担；

三、王铃翔于判决生效之日起10日内赔偿伊道公司经济损失（包括伊道公司为制止侵权行为所支付的合理开支）25000元；

四、驳回伊道公司的其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4570元，由伊道公司负担2000元，王铃翔负担2570元。

宣判后，王铃翔不服，向本院提起上诉称：1.原审判决认定被诉侵权商标“itoいとう”与伊道公司注册商标“”构成近似商标是错误的。

两个商标各自组成部分的字母数量、字形、读音均不同，且涉案注册商标影响力小，不为公众所熟悉，使用中不会导致消费者产生混淆，因此不构成近似商标。

2.王铃翔销售的商品来自于嘉兴市三晟箱包有限公司，并取得了该公司出具的品牌使用授权书和嘉兴市洛雅商贸有限公司出具的供货证明，其已尽到相应的注意义务，不应当承担赔偿责任。

3.原审判决确定的25000元赔偿数额缺乏事实和法律依据。

王铃翔据此请求二审法院撤销原判，改判驳回伊道公司的诉讼请求，并由伊道公司承担一、二审诉讼费用。

伊道公司答辩称：1.被诉侵权商标与伊道公司的注册商标差别非常细微，足以使消费者产生混淆，两者属于近似商标，王铃翔构成商标侵权。

2.伊道公司二审提交的国家工商行政管理总局商标局出具的《商标驳回通知书》可以证明被诉侵权商标与涉案注册商标近似。

3.王铃翔提供的证据不能证明其商品具有合法来源。

4.原判确定的赔偿数额合理。

请求二审法院驳回王铃翔的上诉，维持原判。

二审中，伊道公司向本院提交了国家工商行政管理总局商标局ZC9985448BH1号《商标驳回通知书》，欲证明被诉侵权商标与涉案注册商标近似。

前述证据内容为：商标局驳回伊藤株式会社关于“itoいとう”与圆形深色背景组合而成的商标的注册申请，理由为“该商标与伊稻（上海）商业有限公司在类似商品上已注册的第6940524号ITO商标近似”。

王铃翔质证认为，该证据真实性予以认可，对其证明目的不予认可。

本院认为，《商标驳回通知书》系国家行政机关依职权制作，真实性可以确定；

其内容所涉及的申请注册商标和引证商标与本案被诉侵权商标和注册商标或近似或相同，故与本案具有关联性，本院对该证据予以采信，其对待证事实的证明力，本院将结合全案进行认定。

本院查明，2012年4月27日，伊道公司经核准将第6940524号商标转让给伊稻（上海）商业有限公司。

二审查明的其他事实与原判认定的事实相同。

综合双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点为：王铃翔在旅行箱上使用“itoいとう”商标标识的行为是否侵害了伊道公司的商标权，以及王铃翔是否应当承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项之规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权。

王铃翔将“itoいとう”商标使用在旅行箱上，而涉案注册商标核定使用的商品范围包含旅行包（箱），故两者构成相同商品。

本案的关键在于王铃翔使用的“itoいとう”商标与伊道公司的注册商标“”是否构成近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当比对其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构是否相似，既要进行对商标的整体比对，又要进行主要部分的比对。

本案中，国家工商行政管理总局商标局出具的《商标驳回通知书》和该局主办的“中国商标网”查询结果均显示，伊道公司注册商标名称为“ITO”，结合该商标的实际使用情况来看，伊道公司“”注册商标为英文字母美术化的臆造商标。

被诉侵权商标由英文和日文上下排列组合而成，按照国内消费者的一般认知程度和消费习惯，组合商标中的英文部分相对于日文部分而言更容易被识别和接受，故英文部分的“ito”为被诉侵权商标的主要部分。

将该部分与注册商标比对，两者均包含英文字母“i”、“t”、“o”，字形相同或相似，读音、含义均相同。

由于一般消费者对于被诉侵权商标日文部分难以识别和拼读，通常会以英文部分的字形和读音来识别该整体商标，因此被诉侵权商标整体亦与“”注册商标相似，易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与伊道公司的注册商标的商品有特定的联系，故两者构成近似商标。

王铃翔主张被诉侵权商品来源于嘉兴市三晟箱包有限公司，但其提交的供货证明系嘉兴市洛雅商贸有限公司出具，由于该公司主体资格情况以及与嘉兴市三晟箱包有限公司的关系不明，且王铃翔未提供购买被诉侵权商品的付款凭证，其提交的证据无法形成完整的证据链，故王铃翔关于其销售的商品具有合法来源的上诉理由缺乏充分的证据，本院不予支持。

关于原判确定的赔偿数额，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，在伊道公司因被侵权受到的损失和王铃翔因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，原审法院综合考虑伊道公司商标的声誉、王铃翔实施侵权行为的过错程度、涉案商品的销售价格、同行业利润水平、王铃翔的经营规模、伊道公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，酌情确定王铃翔应当承担的赔偿数额合理合法，应予维持。

综上，本院认为，伊道公司依法取得第6940524号“”注册商标，其享有的注册商标专用权受到法律保护。

王铃翔未经伊道公司许可，在相同商品上使用与其注册商标近似的商标，侵犯了伊道公司的商标权，应当承担相应的法律责任。

王铃翔的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由王铃翔负担。

本判决为终审判决。