浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙知终字第33号上诉人（原审原告）瓦房店轴承集团有限责任公司。

法定代表人王路顺。

委托代理人（特别授权代理）吴振东。

被上诉人（原审被告）嘉善汤兴轴承筛网橡塑五金有限公司。

法定代表人汤传伟。

委托代理人（特别授权代理）高扬、顾支农。

上诉人瓦房店轴承集团有限责任公司（以下简称瓦房店公司）因侵犯商标专用权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2010）浙嘉知初字第94号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2011年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原判认定：1983年7月5日，经国家工商行政管理总局商标局核准，瓦房店轴承厂获得了第184458号“ZWZ及图”注册商标，核定使用商品为第7类轴承。

1996年5月7日，变更商标注册人名义为瓦房店公司，经续展后有效期截至2013年7月4日。

1998年2月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，瓦房店轴承厂获得了第1152952号“ZWZ”注册商标，核定使用商品为第7类轴承。

2000年9月28日，该商标经核准转让给瓦房店公司，经续展后有效期截至2018年2月20日。

2004年2月25日，国家工商行政管理总局商标局商标驰字（2004）第12号《关于认定“ZWZ及图”商标为驰名商标的批复》载明，认定瓦房店公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第7类轴承商品上的注册商标“ZWZ及图”为驰名商标。

2010年5月21日，瓦房店公司的委托代理人方来立在公证人员的监督下，来到位于浙江省嘉善县魏塘镇浙北五金城88－89号标有“汤兴轴承筛网橡塑五金有限公司”的店铺，购买了轴承一个，并当场取得发票号为“00297128”、盖有“嘉善汤鑫五金机电经营部（以下简称汤鑫经营部）”等字样发票专用章的《浙江省货物销售统一发票发票联》一张及名片一张，并由方来立对店铺门面进行拍照。

温州市中信公证处对上述购买过程进行了公证，并于同年7月19日出具了（2010）浙温证内字第016748号公证书。

经审查，轴承上显示的产品型号为“22215OA”，并标示有“ZWZ”商标；

随轴承附有产品合格证一份，在左上角标有“ZWZ及图”商标及中国驰名商标字样，左下方印有“瓦房店轴承股份有限公司”以及地址、电话、网址等信息，并有印制的检验合格章；

在该产品外包装盒的正面上部标示了“ZWZ”商标，且在“ZWZ”的右上角标示了“®”字样，包装盒正面下部标示了“ZWZ及图”商标和“瓦房店轴承股份有限公司”字样。

此外，公证处封存的实物中还包括印有“嘉善汤兴轴承筛网橡塑五金有限公司（以下简称汤兴公司）”及地址、联系电话的塑料包装袋一个。

同年5月28日，瓦房店公司出具鉴别证明一份，认为上述轴承系假冒瓦房店公司注册商标的产品，理由为：产品合格证无防伪标识，无检验员章；

产品刀角、保持器不符合瓦轴工艺，非瓦轴产品。

同年8月30日，瓦房店公司以汤兴公司未经其许可，以经营为目的，销售侵犯其涉案商标专用权的轴承产品为由，向原审法院提起诉讼，请求判令汤兴公司立即停止侵犯其涉案商标专用权的行为，并赔偿其经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计人民币8万元。

另查明，汤兴公司成立于2002年7月25日，注册资本为50万元，法定代表人为汤传伟，经营范围为销售轴承、五金电器等，住所地浙江省嘉善县魏塘镇浙北五金城88－89号。

汤鑫经营部系于2009年8月经工商登记成立的个体工商户，其业主为庞会玉，经营地址为浙江省嘉善县魏塘镇浙北五金城42号。

原审法院认为，瓦房店公司系第184458号“ZWZ及图”商标以及第1152952号“ZWZ”商标的注册商标专用权人，在核定使用的商品即轴承上依法享有专用权。

依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的相关规定，未经商标注册人许可，销售侵犯商标专用权的商品，为侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，瓦房店公司提供涉案证据保全公证书，据此主张汤兴公司销售的被控侵权产品及其外包装上、附随的产品合格证上均标示了“ZWZ及图”和“ZWZ”商标，侵犯其注册商标专用权；

而汤兴公司认为涉案证据保全公证书中的销售发票载明销售者系汤鑫经营部，非汤兴公司，其不存在涉案销售行为。

虽然公证证据具有较大证明力，在证据效力上具有优势地位，但是如果公证证据内容本身存在矛盾之处，则即使没有相反证据，其证据效力也难以认定。

涉案证据保全公证书载明瓦房店公司委托代理人方来立在位于嘉善县魏塘镇浙北五金城88-89号标有“汤兴轴承筛网橡塑五金有限公司”的店铺内购买了涉案被控侵权实物，但销售者出具的销售发票盖有“嘉善汤鑫五金机电经营部”，而经工商查询汤鑫经营部是依法成立的个体工商户，具有独立民事主体资格。

因此，瓦房店公司作为购买者如认为销售者是汤兴公司而非汤鑫经营部，则应当场对该销售发票提出异议，如销售者拒不更正，公证人员应将此情形在公证书中予以如实记载，或在诉讼中向法院说明合理理由，并提供相应的补强证据。

现涉案证据保全公证书并未显示购买者瓦房店公司对此提出异议并将此情形如实予以记载，而瓦房店公司也没有提供相应的补强证据。

因此，涉案公证书无法证实销售者是汤兴公司。

瓦房店公司关于汤兴公司销售被控侵权产品的主张，其并未提供充分的证据予以证实，不予采信。

据此，该院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对瓦房店公司的诉讼请求，不予支持。

本案中，汤兴公司主张因本案原审被告主体不适格故应裁定驳回起诉。

对此，该院认为，从《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定内容可以看出，民事诉讼法对原、被告的确定采用两种不同标准，即原告与本案有利害关系，而被告明确、具体，在起诉条件上被告是否与本案有利害关系不是审查要件。

本案中，汤兴公司作为原审被告，其基本身份情况明确，瓦房店公司享有程序意义上的起诉权。

汤兴公司上述主张，混淆了原告程序意义的起诉权与实体意义的胜诉权问题的区分，故本案应以判决方式驳回瓦房店公司诉讼请求。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2010年11月19日判决：驳回瓦房店公司的诉讼请求。

案件受理费1800元，由瓦房店公司负担。

宣判后，瓦房店公司不服，向本院提起上诉称：1.涉案保全证据公证书客观地记载了购买过程以及封存了汤兴公司出具的与其工商登记名称不符的销售发票，不存在虚假陈述、内容矛盾之处。

2.其代理人在购买轴承时，无法知晓汤兴公司的工商登记情况，因目前市场很多经营者存在店铺招牌、印制的名片等和工商登记名称不符的情况，其代理人在接受汤兴公司出具的销售发票时，无法判断该票据是否是汤兴公司的工商登记名称，故没有提出异议。

3.其提供的涉案保全证据公证书记载的购买轴承的地址、以及所附的照片、销售者交付的名片、外包装袋均指向汤兴公司，其购买的轴承来源于汤兴公司处，至于汤兴公司开具的销售发票与该公司名称不符，是汤兴公司存在不规范经营的行为，找他人代开销售发票。

综上，请求本院撤销原审判决，依法改判支持其诉讼请求。

被上诉人汤兴公司答辩称：涉案保全证据公证书作为原审唯一证据不能证明其存在销售涉案被控侵权产品的行为，其没有销售过涉案被控侵权产品，销售涉案被控侵权产品给上诉人的是汤鑫经营部，其不构成侵权。

请求本院驳回上诉，维持原判。

二审中，瓦房店公司、汤兴公司均未提供新的证据。

本院审查当事人在一审程序中提出的证据后，对原判认定的事实予以确认。

根据瓦房店公司的上诉请求和理由及汤兴公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：涉案保全证据公证书记载的内容之间是否存在矛盾之处，能否证明汤兴公司存在销售涉案被控侵权产品的行为。

对此，本院结合相关证据分析认定如下：证据保全公证具有明确的公证目的，公证书应当真实、合法地反映公证对象，在本案中即为购买被控侵权产品的整个过程及相关实物。

根据涉案保全证据公证书的记载，瓦房店公司委托代理人在汤兴公司处购买了涉案被控侵权产品，但汤兴公司出具的销售发票显示的销售主体却是具有独立民事主体资格的汤鑫经营部，两者无法对应，存在矛盾。

在此情形下，瓦房店公司作为购买者，在公证保全过程中应当场对该不规范的销售发票提出异议，如销售者拒不更正，公证人员应将此情形在公证书中予以如实记载。

现涉案证据保全公证书未就此作任何说明，虽然汤兴公司未就该公证书拟证明的事实提供相反证据，但该公证书作为瓦房店公司指控汤兴公司实施被控侵权行为的唯一证据，其内容本身已自相矛盾，直接导致本院无法认定涉案相关侵权事实，故该证据不足以证明汤兴公司存在销售涉案被控侵权产品的行为。

综上，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”瓦房店公司以侵犯商标专用权为由要求汤兴公司承担相应的民事责任，应当对汤兴公司存在侵权行为的事实承担举证责任，现其提供的证据不足以证明其诉讼主张，应承担举证不能的后果。

瓦房店公司提出的上诉理由均不能成立，不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费1800元，由瓦房店轴承集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。