浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1853号抗诉机关（原公诉机关）：浙江省瑞安市人民检察院。

原审被告人:金其雨，男，1981年2月5日出生，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地浙江省平阳县。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年7月16日被取保候审。

原审被告人：周志钦，男，1963年1月27日出生，汉族，小学文化程度，经商，户籍所在地浙江省平阳县。

因涉嫌非法制造注册商标标识罪，于2019年6月24日被取保候审。

指派辩护人：陈莉章，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

浙江省瑞安市人民法院审理浙江省瑞安市人民检察院指控原审被告人金其雨犯假冒注册商标罪、周志钦犯非法制造注册商标标识罪一案，于2019年11月1日作出（2019）浙0381刑初1751号刑事判决。

浙江省瑞安市人民检察院提出抗诉，温州市人民检察院支持抗诉。

本院依法组成合议庭，于2020年3月11日公开开庭审理了本案。

浙江省温州市人民检察院指派检察员吴晓节、张慧芳出庭履行职务，原审被告人周志钦及其辩护人陈莉章到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审判决认定：2018年10月，金其雨在未经注册商标所有人许可的情况下，伙同黄某1、黄某2（均已判）预谋生产假冒“ＦＯＲＥＯ”商标的洁面仪，其中黄某1负责工厂管理、销售等，黄某2负责购买产品配件、制造商标等，金其雨负责工厂管理、安排生产等。

期间，为了生产假冒“ＦＯＲＥＯ”商标的洁面仪，黄某2等人委托周志钦制造印有“ＦＯＲＥＯ”商标的条形码商标贴纸8万余个用于加贴在洁面仪上，每个洁面仪需加贴2个印有“ＦＯＲＥＯ”商标的条形码商标贴纸。

2018年11月至12月，金其雨和黄某1、黄某2在平阳县房子内生产假冒“ＦＯＲＥＯ”商标的洁面仪成品6900个，并以9元／个的价格销售了其中300个。

上述假冒“ＦＯＲＥＯ”商标的洁面仪成品6900个，均已加贴印有“ＦＯＲＥＯ”商标的条形码商标贴纸共计13800个。

2018年12月5日，平阳县市场监督管理局在金其雨和黄某1、黄某2的上述加工点内现场查获假冒“ＦＯＲＥＯ”商标的洁面仪成品6600个、假冒“ＦＯＲＥＯ”商标的洁面仪半成品2000个、假冒“ＦＯＲＥＯ”商标的洁面仪外层硅胶套3200个、印有“ＦＯＲＥＯ”商标的条形码商标贴纸69000个。

经查，金其雨和黄某1、黄某2生产假冒“ＦＯＲＥＯ”商标的洁面仪的非法经营数额达62100元，周志钦制造印有“ＦＯＲＥＯ”商标的条形码商标贴纸达8万余个。

2019年6月24日，周志钦到公安机关投案。

2019年7月16日，金其雨到公安机关投案。

案发后，周志钦退出违法所得1600元。

另查明，注册号为第13848305号“FOREO”商标经我国工商行政管理总局商标局核准注册，商标所有人为英特士雷德贸易有限公司，核定使用商品为第21类的化妆用具、卸妆器具、修面刷、电刷（机器部件除外）、刷子等，注册有效期自2015年4月14日至2025年4月13日。

经比对，涉案假冒“FOREO”商标的洁面仪以及印有“FOREO”商标的条形码商标贴纸上标注的商标标识，与上述“FOREO”注册商标相同。

一审法院根据上诉事实和相关法律规定，以假冒注册商标罪判处金其雨判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金30000元。

以非法制造注册商标标识罪，判处周志钦有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金5000元。

周志钦退出的违法所得1600元，予以没收，上缴国库。

浙江省瑞安市人民检察院抗诉提出，一审法院判处周志钦有期徒刑六个月，缓刑十个月。

该缓刑期限少于法律规定的一年，系适用法律错误，导致量刑错误，请依法纠正。

浙江省温州市人民检察院以相同理由支持抗诉。

原审被告人周志钦及其辩护人提出，一审判决认定周志钦主动投案并能如实供述自己的罪行，具有自首情节，已退出违法所得，可酌情从轻处罚。

请求二审法院在支持抗诉的前提下，依法予以改判，并建议适用缓刑考验期限为一年。

经二审审理查明，一审认定金其雨假冒注册商标，周志钦非法制造注册商标标识的事实，金其雨、周志钦在开庭审理过程中均无异议，并有抓获经过、基本人口信息、支付宝截图、平阳县市场监督管理局财物清单、行政强制措施决定书、扣押决定书、扣押清单、关于请求制止销售假冒商品行为的请求书、正品价格证明、未授权证明书、商标注册证、鉴定书、公司资质证明材料、商标贴纸照片及情况说明、证人黄某1、黄某2、郑某、林某的证言、被告人金其雨、周志钦的供述和辩解、现场勘查笔录、辨认笔录、民事判决书等证据证实。

一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，“FOREO”注册商标依法经我国商标局核准注册，且在有效期内，受法律保护。

金其雨未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并为假冒注册商标而伪造他人注册商标标识，情节严重，其行为已触犯刑律，构成假冒注册商标罪。

周志钦未经注册商标所有人许可，伪造他人注册商标标识，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法制造注册商标标识罪。

一审鉴于金其雨、周志钦有自首情节，自愿认罪认罚，周志钦已退出违法所得。

金其雨、周志钦没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故均已予不同程度地从轻、从宽处罚并适用缓刑。

根据《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款规定，有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

一审判处周志钦有期徒刑六个月，缓刑十个月。

该缓刑期限少于法律规定的一年，应依法改判。

抗诉机关、支持诉抗机关提出的抗诉、支抗意见成立，本院予以支持。

一审判决程序合法，定罪准确，法律适用错误，量刑不当。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十五条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第三条第一款第一项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第二项规定，判决如下：一、维持浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初1751号刑事判决主文第一项、第三项;二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381刑初1751号刑事判决主文第二项;三、被告人周志钦犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日起十日内缴纳。

）本判决为终审判决。