广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1535号上诉人（原审原告）：史改云，女，汉族，1993年9月28日出生，身份证住址河南省滑县。

委托诉讼代理人：李永江，广东踔厉律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：深圳市德天恩普科技发展有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道新天下工业城百瑞达大厦750。

法定代表人：李李。

上诉人史改云因与被上诉人深圳市德天恩普科技发展有限公司（以下简称德天恩普公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初1627号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

史改云委托诉讼代理人李永江到庭参加诉讼活动，德天恩普公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

史改云上诉请求：1.撤销一审判决；

2.判令德天恩普公司停止销售、许诺销售侵犯史改云ＺＬ20143050××××.5外观设计专利权（以下简称涉案专利）的产品；

3.判令德天恩普公司赔偿史改云经济损失5万元；

4.判令本案一、二审诉讼费由德天恩普公司承担。

主要事实和理由：涉案专利采取的是3Ｄｍａｘ制作示意图的形式呈现产品设计，产品明亮部分，指的是光线集中反射产生的效果。

涉案专利产品的设计要点在于产品形状，根据整体比对的原则，结合庭审实物对比情况，侵权产品整体外观形状基本与涉案专利所保护的产品一致。

虽然涉案专利产品内部结构虽与被诉侵权产品的内部结构略有不同，但为不显著要素，并非消费者所关注的要点，应当认定被诉侵权产品与涉案专利产品构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

一审法院认定被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围属事实认定不清，适用法律错误。

德天恩普公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

史改云向一审法院提起诉讼，请求判令：1.德天恩普公司立即停止销售、许诺销售侵犯史改云ＺＬ20143050××××.5外观设计专利权的产品,并立即销毁库存侵权产品；

2.德天恩普公司赔偿史改云经济损失以及合理费共计5万元；

3.德天恩普公司承担本案案件受理费。

一审法院认定事实如下：涉案外观设计专利名称为“艾贴器（花形）”，申请日为2014年12月6日，授权公告日为2015年6月10日，专利号为ＺＬ20143050××××.5，专利权人为史改云。

本专利名称为“艾贴器（花形）”，包括主视图、后视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图1、立体图2。

本外观设计产品适用于艾灸，属于保健用品，本专利产品的设计要点在于产品形状，最能表现本外观设计设计要点的图片或照片是立体图1，左视图与右视图对称，省略左视图。

最近一次缴纳专利年费，时间为2017年2月22日，缴纳专利年费135元。

史改云提交国家知识产权局2016年4月29日出具的《外观设计专利权评价报告》，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2018年1月11日，史改云向广东省江门市江海公证处申请保全证据公证。

同日，在该处公证员及其工作人员见证下，由史改云的委托代理人操作电脑，打开ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器，输入ｗｗｗ.ｊｄ.ｃｏｍ网址，输入账号及密码进行登录后，搜索“德天恩普箱包专营店”，见相关页面如下：德天恩普箱包专营店，企业名称深圳市德天恩普科技发展有限公司，法定代表人李李；

产品名称为瑶诗丽艾艾贴自贴艾灸贴暖宫野生艾草叶五年陈艾柱艾灸条温灸艾灸贴，价格为87.64元，以及被诉侵权产品图片；

订单号为71180776775，收货人为凌小姐2，地址为广东江门蓬江区城区提东街道跃进路36-1童星幼儿园附件，手机号码为181××××****，金额为87.64元。

2018年1月15日，史改云的委托代理人与该处公证员及其工作人员来到江门市蓬江区附件取得中通快递包裹1个（运单号为539666643644），由公证员进行拆封，并对包裹及包裹内的物品进行拍照后封存，封存后交史改云的委托代理人收取。

2018年1月16日，在该处公证员及其工作人员见证下，由史改云的委托代理人操作电脑，打开ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器，输入ｗｗｗ.ｊｄ.ｃｏｍ网址，输入账号及密码进行登录后，点击“我的订单”，记载如下：订单号为71180776775，承运人为中通快递，运单号为539666643644，收货人为凌小姐2，地址为广东江门蓬江区城区提东街道跃进路36-1童星幼儿园附件，手机号码为181××××****，产品名称为瑶诗丽艾艾贴自贴艾灸贴暖宫野生艾草叶五年陈艾柱艾灸条温灸艾灸贴，价格为87.64元。

广东省江门市江海公证处公证员及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证。

史改云未提交维权费用支出单据。

史改云当庭提交被诉侵权产品。

被诉侵权产品外包装上贴有“江门市江海公证处”的封条，并加盖有该公证处的印章，封存时间是2018年1月15日。

该外包装箱上贴有中通快递白单一张，上面显示运单号为539XXXX3644，订单号为180112XXXXX109，收件人为凌小姐，电话为181××******，地址为广东省江门市蓬江区提东街道，寄件人为李某晴，电话为156××******，地址为河南省南阳市卧龙区中达明淯新城**。

当庭拆封后，里面有3个独立的外包装盒。

每个独立的外包装盒上都有“金艾贴”字样，上面注明产品名称为“五年陈艾金艾贴”，生产厂家为“南阳市扁鹊世家艾业有限公司”、地址为“南阳市龙升工业园区”，生产日期为“2017年10月9日”。

当庭拆开以后，内有被诉侵权产品若干，该被诉侵权产品上没有任何信息。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，史改云的比对意见与比对结论均为两者相同。

一审法院审理认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利权经授权后缴纳了专利年费，处于有效状态,依法应受到法律保护。

关于本案被诉侵权产品是否落入了史改云涉案专利权保护范围的问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权设计是否侵犯授权外观设计，应看被诉侵权设计与涉案专利表示在图片或者照片中的该产品的外观设计是否相同或近似或既不相同也不近似，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比较，以普通消费者的知识水平和认知能力看是否引起误认或混淆为标准，实行要部观察，整体视觉效果综合判断。

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

被诉侵权设计与本案授权外观设计在整体视觉效果上存在实质性差异的，应当认定两者既不相同也不近似，未落入涉案专利权的保护范围。

经当庭比对，在与外观设计专利产品相同种类即“艾贴器”产品上，被诉侵权设计空间较小，本专利设计要点立体图1的下边缘有一半环形套圆圈形凸边，而被诉侵权产品该边缘对应部位不具备该设计，两者既不相同也不近似，被诉侵权设计与涉案专利设计存在实质上的差异，一审法院认定被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

关于德天恩普公司是否构成销售、许诺销售侵权的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定,经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

史改云当庭提交了公证收货的被诉侵权产品实物，且该被诉侵权产品系史改云通过在网上下单的方式向德天恩普公司经营的网店购得，史改云该购得方式亦经过公证程序认证，故德天恩普公司销售被诉侵权产品。

许诺销售，是指以做广告等方式作出销售商品的意思表示。

德天恩普公司在网页上广告宣传销售该被诉侵权产品，德天恩普公司该宣传方式亦经过公证程序认证，故德天恩普公司许诺销售被诉侵权产品。

综上，一审法院认定德天恩普公司销售、许诺销售被诉侵权产品。

关于德天恩普公司民事责任承担的问题。

被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上存在实质上的差异，两者既不相同也不近似，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。

故史改云诉讼请求，一审法院予以全部驳回。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（二）第十四条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回史改云的全部诉讼请求。

一审案件受理费计1050元，由史改云负担。

本案二审期间，史改云向本院提交了以下证据：证据1-6分别是：（2017）粤73民初114号民事判决书、（2018）粤73民初797号民事判决书、（2018）粤73民初799号民事判决书、（2016）湘01民初1453号民事判决书、（2018）浙01民初1574号民事判决书及其产品公证书、（2018）浙01民初1243号民事判决书及二审判决书，拟证明就相同专利和相同被诉侵权产品，其他法院作出生效判决书均认定构成近似侵权。

证据7是外观设计专利权评价报告，拟证明对比文献与涉案专利产品形状区别很大，一审判决认定涉案专利设计空间较小没有依据。

德天恩普公司未发表质证意见。

经审理，一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

史改云是名称为“艾贴器（花型）”、专利号为ＺＬ20143050××××.5的外观设计专利权人，其合法权利应受法律保护。

根据当事人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。

2.若侵权成立，德天恩普公司应如何承担民事责任。

一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条，在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

本案中，涉案专利产品与被诉侵权产品均为艾贴器，属于同种类产品，可以进行外观设计是否相同或近似的比对。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者整体上均呈上窄下宽的喇叭形设计，上表面均为两层式设计，外圈为梅花形，内圈为圆形，下表面均为外圈圆形内圈梅花形，下表面圆周上均设置五个开孔。

二者仅在下表面开孔的位置方面存在差异，被诉侵权设计下表面开孔在梅花花瓣连接处，涉案专利下表面开孔在梅花花瓣边缘的正中，另外，两者内圈的管状部件与喇叭状部件连接部分有细微区别。

上述差别属于局部的细微差别，不会对整体视觉效果产生实质性影响，应当认定被诉侵权设计与涉案专利构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

一审法院认定被诉侵权设计与涉案专利设计存在实质上的差异，进而认定被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围，事实认定有误，本院予以纠正。

二、德天恩普公司应如何承担民事责任根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

史改云在一审期间当庭提交了通过公证购买取得的被诉侵权产品实物，且德天恩普公司在其经营的网店上广告宣传被诉侵权产品，德天恩普公司构成销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

德天恩普公司应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，史改云未提交证据证明其损失及德天恩普公司获利，亦未提交可参照的专利许可使用费，本院根据涉案专利系外观设计专利、德天恩普公司侵权行为的性质和情节、史改云为制止侵权委托律师及公证取证产生合理开支等因素，酌定德天恩普公司应赔偿史改云经济损失及合理费用共计50000元。

综上所述，上诉人史改云的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初1627号民事判决；

二、被上诉人深圳市德天恩普科技发展有限公司立即停止销售、许诺销售侵害本案名称为“艾贴器（花型）”、专利号为ＺＬ20143050××××.5的外观设计专利权产品的行为；

三、被上诉人深圳市德天恩普科技发展有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿史改云经济损失及维权合理费用共计50000元；

四、驳回史改云的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费各为1050元，均由被上诉人深圳市德天恩普科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。